Fin du projet

Il ressort clairement de ce qui précède que la détermination de la fin du projet est essentielle et impacte le traitement fiscal de la levée de fonds. Dès 2018, certains auteurs de doctrine suisse ont commencé à s’exprimer sur ce sujet sur la base de leurs expériences personnelles avec les autorités fis-cales cantonales. Selon Huber/Guler/Dumont, la provision est simplement dissoute au fur et à mesure de l’avancement du projet, mais ces auteurs ne donnent aucune définition du moment où cette dernière étape est atteinte[13]. Nazareno, dans le même sens, confirme que la provision doit être dissoute progressivement, mais ajoute que la fin du projet doit être déterminée à l’avance et de commun accord avec les autorités fiscales cantonales. L’émetteur doit donc veiller à fournir aux autorités compétentes toutes les informations pertinentes de manière claire et très précise. La demande de ruling doit décrire en détail le projet, les coûts y afférents et les différentes étapes de sa mise en œuvre. Dans le cas où les coûts initialement prévus seraient dépassés par les fonds levés lors de l’ICO, l’excédent serait alors soumis à l’impôt sur le bénéfice. Une imposition aurait également lieu si le projet devait se terminer prématurément. L’auteur précise égale-ment que dans le cas d’une structure sociétaire impliquant une société d’exploitation et une autre entité (par exemple une fondation) en tant qu’organisatrice de l’ICO, il est possible de neutraliser l’impact fiscal de la réception des fonds en pas-sant une provision. Dans ce cas, les fonds reçus par la société

[10] AFC (note 7), pp. 6 s.

[11] AFC (note 7), pp. 6 s.

[12] AFC (note 7), p. 9, p. 11 s., p. 15 s.

[13] Markus Franck Huber/Silvan Guler/Janine Dumont, By the same token, in: StR no. 73/2018, p. 300.

succès de la start-up et qui, par conséquent, ne justifie pas la comptabilisation d’une provision. Comptablement, les frais de développement vont progressivement éroder les fonds levés (paiements d’avance) jusqu’à leur épuisement complet. Cet événement correspond à la fin du projet car les investisseurs n’ont pas l’obligation d’effectuer des paiements ou des pres-tations supplémentaires[25]. Si, une fois le projet terminé, il reste un montant résiduel positif, celui-ci ne sera pas imposé et pourra être utilisé pour couvrir les coûts de commercia-lisation du produit (marketing). Il en va différemment en cas d’émission de jetons d’utilité donnant accès à un service ou à une plate-forme que l’émetteur s’engage à développer et à mettre à disposition des investisseurs. En fait, bien qu’il existe également une obligation de fournir des services aux investis-seurs, la grande différence réside dans le contrôle des actifs (le produit ou le service) à développer.

Dans l’exemple de la start-up ROB, la société conserve le contrôle du produit final, qui a été développé dans son propre intérêt. Au contraire, les ICO avec émission de jetons d’utilité impliquent généralement le développement d’un service ou d’un produit qui sera à disposition des investisseurs, parfois sous leur contrôle (par exemple en cas de développement des logiciels libres). Par conséquent, selon EXPERTsuisse, l’obliga-tion de service de la part de l’émetteur est remplie une fois que le produit final a été livré ou le service mis à disposition.

Dans ce cas, tout excédent positif des fonds levés ne peut plus être utilisé et la provision doit être dissoute avec effet sur le bénéfice de la société. En conclusion, EXPERTsuisse (et indirectement le canton de Genève) attache une importance fondamentale à l’exécution de la prestation promise par l’émetteur pour déterminer pendant combien de temps les fonds levés peuvent être utilisés et à quelles fins. Une éven-tuelle obligation d’effectuer des paiements ou des prestations supplémentaires de la part des investisseurs est tout autant cruciale.

Le guide genevois précise également qu’en cas d’émission de jetons d’utilité, l’imposition du montant résiduel positif inter-viendra dans la période fiscale au cours de laquelle le projet tel que décrit dans le whitepaper aura été achevé (ou abandonné).

Pour le canton, il semble que le facteur décisif soit le dévelop-pement du projet lui-même et non une date finale éventuelle prévue dans le whitepaper. En ce qui concerne les jetons d’investissement, à l’exception des jetons de capital étranger, il est réitéré que les fonds levés seront neutralisés au fur et à mesure que les coûts de développement du projet seront engagés, mais il est clairement ajouté que tout montant rési-duel positif sera finalement imposé, sauf en cas de retour aux investisseurs. Dans l’exemple des jetons ROB d’EXPERTsuisse, le montant résiduel n’a pas été taxé car il a été utilisé pour exécuter la deuxième obligation résultant du whitepaper: la phase de commercialisation (marketing) des robots. Si cette obligation n’avait pas été prévue, l’entité émettrice aurait alors dû choisir entre restituer le solde aux investisseurs ou conserver le montant en question mais alors en l’impôt sur

[25] Expertsuisse/CVA (note 5), p. 33.

exhaustivité et par sa précision le canton de Genève qui, le 5 décembre 2019, a publié un guide sur l’émission des jetons numériques[20]. Dans le cadre de l’imposition des sociétés émettrices, le guide rappelle rapidement les principes de base de l’imposition et renvoie au document de travail de l’AFC[21], ainsi qu’à la prise de position d’EXPERTsuisse[22]. Ce dernier document est tout particulièrement intéressant pour son deuxième cas pratique[23], qui est à lire en parallèle au guide genevois. L’exemple est celui d’une start-up, ROB, qui développe un robot ménager. Les robots ne seront pas commercialisés avant trois ans et le projet nécessite un finan-cement supplémentaire. Une ICO est organisée par la start-up dans le but de lever des fonds en cryptomonnaies pour une valeur de 50 millions de francs suisses. Le whitepaper destiné aux investisseurs précise que les fonds collectés financeront le développement (Research & Development [R&D]) ainsi que la commercialisation du produit final (marketing). En contrepartie de leur investissement, les investisseurs recevront des jetons ROB (1 franc = 1 jeton ROB), qui leur donneront droit à 10%

du chiffre d’affaires futur de la start-up. Aucun rembourse-ment de l’investisserembourse-ment initial n’est prévu. Les jetons seront également négociables sur une crypto-bourse.

L’exemple donné par EXPERTsuisse concerne des jetons d’investissement qui donnent droit aux produits futurs de l’émetteur et qui sont soumis à une phase de développement du projet. De la même manière que des jetons d’utilité, les jetons ROB prévoient une obligation implicite ou contrac-tuelle pour la start-up de développer et de commercialiser un produit, qui ne sera toutefois pas accessible aux investisseurs par la suite (ce qui exclut la classification en tant que jetons d’utilité). Si les fonds levés pour le développement du produit même (à savoir les robots ménagers) correspondent à une contribution à l’investissement, la partie qui sera utilisée pour sa commercialisation correspond à une avance de frais[24]. Au contraire, l’engagement de la start-up à payer 10% du chiffre d’affaires futur est une obligation qui n’existe pas au moment de l’émission des jetons mais qui est conditionnée au

canton? (17_INT_675), in: https://www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organi-sation/gc/fichiers_pdf/2012-2017/17_INT_675_TexteCE.pdf (dernier accès:

15.03.2021); Kanton Zug, Kryptowährungen (Bitcoin, Ethereum, Tokens usw.):

Merkblatt Steuern für Privatpersonen vom 30. November 2017, in: https://

www.zg.ch/behoerden/finanzdirektion/steuerverwaltung/kryptowaehrun-gen (dernier accès: 15.03.2021); Canton Ticino, Comunicazione della prassi cantonale del 28 febbraio 2018 – Trattamento fiscale delle criptovalute, in:

https://m4.ti.ch/fileadmin/DFE/DC/DOC-PRASSI/2018_Trattamento_fis-cale_delle_criptovalute.pdf (dernier accès: 15.03.2021); Kantonsrat Zürich, Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 20.

Juni 2018 (KR-NR. 113/2018), in: https://www.zh.ch/bin/zhweb/publish/

regierungsratsbeschluss-unterlagen./2018/579/RRB-2018-0579.pdf (der-nier accès: 15.03.2021); Canton de Berne, Cryptomonnaies (version du 30 juin 2020), in: http://www.taxinfo.sv.fin.be.ch/taxinfo/display/taxinfofr/Crypto-monnaies (dernier accès: 15.03.2021).

[20] Canton de Genève, Guide: émission de jetons numériques dans le canton de Genève, édition du 5 décembre 2019, in: https://www.ge.ch/document/

guide-emissions-jetons-numeriques-canton-geneve/telecharger (dernier accès: 15.03.2021).

[21] AFC (note 7).

[22] Expertsuisse/CVA (note 5).

[23] Expertsuisse/CVA (note 5), p. 29 ss.

[24] Expertsuisse/CVA (note 5), p. 31.

pourrait être potentiellement sans fin, en développement et implémentation continus. Selon cette conception, tant que les coûts sont justifiés et que des montants peuvent être investis en lien avec le projet, tout excédent de la provision pourrait être utilisé même une fois que le jeton est émis et pleinement fonctionnel. Indépendamment de la vision de référence choisie, une analyse approfondie du cas d’espèce doit selon nous être menée à chaque fois à partir de trois points de vue fondamentaux: celui de l’entité émettrice, de l’investisseur et du whitepaper.

1) Le point de vue de l’entité émettrice. L’objectif de la société qui organise l’ICO est de développer, d’émettre et d’attribuer un jeton fonctionnel. La fonctionnalité complète du jeton peut être d’une importance fondamentale pour déter-miner la fin d’un projet ICO. Comme mentionné, dans le cas des jetons de paiement purs (tels que Bitcoin, Ether, Ripple), il est indéniable que leur pleine fonctionnalité est atteinte lorsque le jeton permet à son détenteur de payer des biens et/ou des services. En règle générale, cela coïncide avec leur attribution. En ce qui concerne les jetons d’utilité et d’investissement, il est difficile de donner une réponse définitive, mais des lignes directrices générales peuvent être établies. Par exemple, dans le cas des projets ICO avec émission de jetons d’utilité, il ne suffira pas que le jeton lui-même soit émis et attribué. Pour qu’il puisse être considéré comme fonctionnel, les services ou les biens auxquels il donne accès doivent être effectivement acces-sibles et fonctionnels. Cela signifie que l’émetteur devra non seulement veiller à développer le jeton et à l’attribuer à ses investisseurs, mais aussi à assurer la fourniture du service promis, dont l’exécution peut varier considéra-blement en fonction du projet et de sa complexité. Dans le cas d’émission de jetons d’investissement, une analyse approfondie du jeton émis et des obligations qu’il com-porte pour l’émetteur est particulièrement importante.

Dans l’exemple d’EXPERTsuisse, la start-up ROB s’engage contractuellement à développer et à commercialiser un produit spécifique: le robot ménager. Dans l’hypothèse où nous considérons le développement du produit comme la seule prestation promise et excluons la commercialisation, nous pouvons dire avec certitude que, par exemple, le développement d’un simple prototype du robot ne suffirait pas pour considérer le projet comme achevé. En revanche, dans cette approche axée sur le point de vue de l’entité émettrice et donc prenant en compte de manière prédo-minante le produit à développer, il semblerait cohérent d’exclure les phases de marketing ou plus généralement d’effort en vue de gagner des parts de marché ou d’agran-dir la communauté d’utilisateurs.

2) Le point de vue de l’investisseur. Le point de vue de l’investisseur va de pair avec l’analyse de la pleine fonctionnalité du jeton qui vient d’être évoquée, à la différence que le point de vue n’est plus celui de l’émetteur des jetons mais celui de la personne (physique ou morale) qui investit pour en devenir un détenteur. L’investisseur ne considérera pas le projet dans lequel il a investi comme achevé tant que ses attentes au moment de l’investissement ne seront pas satisfaites. Ces attentes le bénéfice aurait été dû. Le canton de Genève détaille

éga-lement le calendrier standard d’une ICO[26], depuis la phase de conception jusqu’à la phase de post-émission des jetons, en passant par l’implémentation et l’émission. Il en découle que la phase d’émission de jetons ne correspond pas néces-sairement à la fin du projet, puisque dans le cas d’obligations de prestations ultérieures, par exemple en cas de marketing, l’utilisation des fonds levés est également justifiée dans la phase de post-émission.

C. Prise de position

Selon les auteurs de la présente contribution, la notion de fin du projet mérite d’être définie plus précisément compte tenu de son importance cruciale du point de vue de l’impôt sur le bénéfice. A quel moment précis peut-on considérer qu’un projet financé par émission de jetons numériques est arrivé à son terme? Existe-t-il un critère universel pour toutes les ICO qui peut être considéré comme décisif? Avant de répondre à ces questions, il est à notre sens important de comprendre quelle était l’intention des autorités fiscales lorsqu’elles ont mis en place un mécanisme permettant de différer le moment du prélèvement de l’impôt sur le bénéfice. Y avait-il une réelle volonté d’alléger la charge fiscale de l’émetteur ou s’agissait-il plutôt d’une solution rapide pour permettre d’attirer en Suisse des ICOs et de remettre à une date ultérieure la vraie confron-tation à la question de leur traitement fiscal, comme on a pu l’entendre? Si la dernière hypothèse était même partiellement vraie, les autorités fiscales doivent maintenant s’occuper des nombreuses ICO qui ont débuté il y a deux ou trois ans et dont la phase de recherche et développement arrive à terme. La notion de fin de projet pourrait donc jouer un rôle clé dans de nombreux dossiers actuellement en cours d’examen. En particulier, s’il est évident que la provision sert à couvrir les coûts de recherche et de développement (Forschungs- und Entwicklungskosten) liés au projet, qu’en est-il du développe-ment ultérieur (weitere Entwicklung)? Si la provision est justifiée pour cette phase secondaire du projet, la commercialisation et l’entretien en font-ils partie avec pour effet que l’imposition des fonds levés soit repoussée jusqu’à leur terme?

Une première vision pourrait être la suivante: le projet s’achève lorsque le jeton est pleinement utilisable par l’inves-tisseur. Dans cette conception, pour les jetons de paiement, l’événement tendrait à coïncider avec leur attribution dans la mesure où, dès leur existence, des jetons de paiement peuvent être employés comme moyen de paiement et ne nécessitent généralement pas une phase de développement complexe. En revanche, pour les jetons d’utilité et d’inves-tissement cela pourrait être plus compliqué car ces jetons ne donnent généralement que plus tard droit à l’accès à un service ou à un investissement qui n’existe pas nécessaire-ment, ou du moins pas dans toutes ses fonctionnalités, au moment de la création des jetons. Ainsi une telle approche axée sur l’utilisation des jetons tendrait à rendre nécessaire une compréhension précise de l’utilité prévue pour les jetons.

Selon une deuxième vision, plus philosophique, le projet

[26] Guide du canton de Genève (note 20), p. 13 ss.

3) indépendamment de la conception choisie, le point de vue de l’entité émettrice et de l’investisseur sont essentiels à l’analyse de chaque cas d’espèce. Dans le premier cas, l’analyse se concentrera sur l’obligation de l’entité émettrice de développer un produit ou un service, ce qui exclut de la provision les phases de commercialisation et de marketing du produit ou du service, ainsi que toute obligation pour l’entité de gagner des parts de marché ou d’agrandir la communauté d’utilisateurs. Au contraire, dans le deuxième cas, l’intérêt de l’investisseur étant de nature essentiellement financière, la provision devrait couvrir les phases ultérieures au développement du produit ou du service, celles-ci étant nécessaire pour assurer un retour sur investissement;

4) sur la base des considérations qui précèdent, les auteurs de la présente contribution plaident ainsi en faveur de l’attribution d’une importance centrale au whitepaper, document clé qui fait le lien entre le point de vue de l’entité émettrice et celui des investisseurs. En effet, c’est sur la base du whitepaper que la société émettrice lève des fonds en s’engageant à exécuter certaines activités et faisant certaines promesses aux investisseurs qui s’y fient lors de la décision d’investir. Ce document a ainsi la fonction d’assurer dès le début un rapport clair et transparent entre la société émettrice et les investisseurs garantissant ainsi la sécurité et la prévisibilité des investissements. C’est de là que découle la nécessité de sa prise en considération par les autorités fiscales pour la détermination de la fin du projet. Dans ce cadre, les auteurs d’un whitepa-per définissant les étapes clés du projet doivent saisir l’importance primordiale de ce document qui ne se limite pas à des fins de marketing en vue du succès de la levée de fonds mais s’étend au domaine du droit fiscal.

seront fondées sur le seul véritable document dont il dispose, le whitepaper. Ainsi, tant que l’émetteur n’aura pas pleinement exécuté ses obligations en vertu du document mentionné, le projet ne pourra être considéré comme achevé. Si l’intérêt de l’investisseur est financier, les phases de commercialisation, de marketing et d’augmentation des parts du marché ou de la taille de la communauté doivent en principe être couverte par la provision.

3) Le point de vue du whitepaper. Comme déjà précisé à plu-sieurs reprises, l’émetteur doit attacher une importance stratégique au whitepaper, ce dernier étant le premier véritable document officiel déterminant la portée de ses obligations envers l’investisseur. Concrètement, il sert de pont entre l’entité émettrice et l’investisseur, créant un lien non seulement entre ces deux parties, mais impliquant dans le rapport également les autorités en charge de son approbation. En outre, ce document est indispensable pour comprendre la nature même du projet (ouvert ou non, échelonné ou non) ainsi que le rôle que la commu-nauté joue dans celui-ci. Concernant ce dernier élément, il s’agit de déterminer dans quelle mesure l’existence d’une communauté d’utilisateurs bien établie et impliquée dans le fonctionnement du projet est fondamentale pour son succès. Le cas échéant, l’une des obligations de l’émetteur serait effectivement d’établir une telle communauté et de l’entretenir dans le temps. De tels projets sont potentielle-ment sans fin. Par conséquent, afin d’éviter de mauvaises surprises de la part des autorités ayant statué sur le trai-tement fiscal du projet tel que décrit dans le whitepaper, il convient d’en établir avec précision les étapes et d’éviter autant que possible modification du document initial.

IV. Conclusion

La présente contribution s’était fixée comme objectif de déterminer quelques règles générales afin de pouvoir définir la notion de fin de projet dans le cadre d’une ICO. Indispensable à des fins comptables et fiscales, la fin du projet est intrinsè-quement liée à la dissolution d’une provision créée ad hoc dans les comptes de l’entité émettrice pour neutraliser l’impôt sur le bénéfice qui serait sinon perçu sur les fonds levés. La doc-trine et les autorités suisses ne définissant pas avec précision cette notion, les auteurs de la présente contribution ont tenté d’apporter une certaine clarté et de proposer les principes suivants:

1) selon une première conception, le projet s’achève lorsque le jeton est pleinement utilisable par l’investisseur. Pour les jetons de paiement purs, cela coïncide avec leur attribution. Pour les jetons d’utilité et d’investissement, cela dépend du cas d’espèce et requiert une analyse approfondie des fonctionnalités du jeton;

2) selon une deuxième conception, le projet est potentiel-lement sans fin, en développement et implémentation continus. Dans ce cas, tant que les coûts sont justifiés et que des montants peuvent être investis en lien avec le projet, tout excédent de la provision pourrait être utilisé pour la commercialisation et le marketing du projet ou le développement de la communauté d’utilisateurs même une fois que le jeton est émis et pleinement fonctionnel;

Daniel de Vries Reilingh

Avocat, LL.M., Dr en droit, Expert fiscal diplômé KGG | Avocats au barreau & Notaires | Neuchâtel

Avocat, LL.M., Dr en droit, Expert fiscal diplômé KGG | Avocats au barreau & Notaires | Neuchâtel