Considerando 29 e 30 Direttiva 2014/23/UE Disposizione a recepimento obbligatorio Analisi del testo
La Direttiva in commento disciplina i contratti misti di concessione con gli articoli dal 20 al 23. Si tratta di una disposizione certamente innovativa per il nostro ordinamento, considerando che nel Codice dei contratti vigente manca una disciplina positiva in materia di concessioni.
Il paragrafo 1 dell’articolo 20, definendo nella prima parte quali contratti misti le concessioni aventi per oggetto sia lavori che servizi, conferma il cd. Principio di prevalenza funzionale quale criterio per determinare il regime applicabile nel caso di contratto di concessione misto che abbia per oggetto sia lavori che servizi, l’aggiudicazione avviene in conformità delle disposizioni applicabili al tipo di concessione che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione.
Nella seconda parte, invece, il paragrafo 1 disciplina le concessioni aventi ad oggetto sia servizi di cui all'allegato IV che altri servizi prevedendo che l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi, utilizzando quindi il criterio della prevalenza economica per l'individuazione della normativa applicabile. Si rileva al riguardo che la traduzione in italiano della disposizione risulta non corretta rispetto al testo inglese di cui si è tenuto conto per l'analisi della norma.
L'articolo diversifica poi la disciplina a seconda se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente separabili (paragrafi 3 e 4) o non sono oggettivamente separabili (paragrafo 5).
La valutazione della oggettiva separabilità (o inseparabilità) potrebbe essere non del tutto agevole. A questo fine il considerando 29 chiarisce che “nel caso di contratti misti in cui le diverse parti costitutive del contratto sono oggettivamente non separabili, le norme applicabili dovrebbero essere determinate in base all’oggetto principale del contratto. È pertanto opportuno precisare in che modo le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero stabilire se le diverse parti siano separabili o meno. Tale precisazione dovrebbe basarsi sulla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. La determinazione dovrebbe essere effettuata caso per caso, e a tal fine le intenzioni manifestate o presunte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore di considerare indivisibili i vari aspetti che costituiscono un contratto misto non dovrebbero essere sufficienti, ma dovrebbero essere confermate da prove oggettive atte a giustificarle e a motivare l’esigenza di concludere un contratto unico. Un’esigenza motivata di concludere un contratto unico potrebbe per esempio essere riscontrata nell’ipotesi di costruzione di un edificio unico, una parte del quale debba essere utilizzata direttamente dall’amministrazione
aggiudicatrice interessata e un’altra parte debba essere gestita sulla base di una concessione, per esempio per parcheggi destinati al pubblico. Occorre precisare che l’esigenza di concludere un contratto unico può essere dovuta a motivi di carattere sia tecnico che economico”.
Mentre il considerando 30 precisa che “Nel caso di contratti misti che possono essere separati, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono sempre liberi di aggiudicare contratti separati per le parti separate del contratto misto, nel qual caso le disposizioni applicabili a ciascuna parte separata dovrebbero essere determinate esclusivamente in funzione delle caratteristiche del contratto specifico. D’altra parte, ove le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori scelgano di aggiudicare un contratto comprendente sia elementi di una concessione che altri elementi, a prescindere dal valore di questi elementi e dal regime giuridico cui essi sarebbero stati altrimenti soggetti, dovrebbero essere indicate le norme applicabili a tali casi”.
Il paragrafo 2 prevede comunque che:
− l'applicazione dell'art. 21 se una parte del contratto è disciplinata dall'art 346 TFUE o dalla direttiva 2009/81 ( contratti relativi alla difesa e sicurezza);
− l'applicazione dell'art. 22 se una parte del contratto attiene ad attività previste nell'allegato III o nella Direttiva 2014/25.
Al fine di individuare i diversi ambiti applicativi, si riporta il contenuto dei paragrafi 3, 4 e 5 in forma di tabella, ricordando che i primi due attengono ai casi di contratti oggettivamente separabili, mentre l’ultimo attiene a quelli oggettivamente non separabili:
Paragrafo 3 Contratti aventi per oggetto sia elementi disciplinati dalla presente direttiva sia altri elementi diversi da elementi di appalti disciplinati dalle direttive 24e 25 /2014
Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare contratti distinti per le parti distinte.
In questo caso la decisione che determina il regime giuridico applicabile a ciascuno di tali contratti distinti è adottata in base alle caratteristiche della parte distinta di cui trattasi
Paragrafo 3 Contratti aventi per oggetto sia elementi disciplinati dalla presente direttiva sia altri elementi diversi da elementi di appalti disciplinati dalle direttive 24e 25 /2014
Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare un contratto unico
La direttiva si applica (salvo se altrimenti previsto al paragrafo 4 del presente articolo o all’articolo 21) al contratto misto che ne deriva, a prescindere dal valore delle parti cui si applicherebbe un diverso regime giuridico e dal regime giuridico cui tali parti sarebbero state altrimenti soggette.
Paragrafo 4 Contratti misti che contengono elementi di concessioni nonché elementi di appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24/UE o appalti disciplinati dalla direttiva 2014/25/UE
Il contratto misto è aggiudicato in conformità, rispettivamente, della direttiva 2014/24/UE o della direttiva 2014/25/UE
Paragrafo 5 Se le diverse parti di un determinato contratto non sono oggettivamente separabili
Il regime giuridico applicabile è determinato in base all’oggetto principale del contratto in questione Paragrafo 5 contratti che concernono elementi
sia di una concessione di servizi sia di un contratto di forniture
L’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture
Come è desumibile dalla tabella, si nota che diversamente dalla normativa vigente il tema di appalti misti, il paragrafo 3 prevede che nel caso di oggettiva separabilità delle parti, può
scegliersi tanto il cd. criterio della combinazione (a ciascuna parte distinta si applica un contratto distinto), tanto il cd. criterio della prevalenza (applicandosi la direttiva in commento), a prescindere dal valore delle parti cui si applicherebbe un diverso regime giuridico e dal regime giuridico cui tali parti sarebbero state altrimenti soggette.
Quanto ai casi di oggettiva inseparabilità, il paragrafo 4 dispone che si applica il cd. criterio della prevalenza, sulla base dell’oggetto principale del contratto. Per i contratti che concernono elementi sia di una concessione di servizi sia di un contratto di forniture, l’oggetto principale è valutato in base alla prevalenza economica di una delle parti.