Articolo 35 Direttiva 2014/23/UE Considerando 61 Direttiva 2014/23/UE Disposizione a recepimento obbligatorio Analisi del testo
L’analisi della disposizione non può prescindere da alcune considerazioni preliminari relative all’importanza che la prevenzione e il contrasto dei fenomeni corruttivi hanno assunto a partire dalla seconda metà degli anni ’90 del secolo scorso nell’agenda politica dell’Unione europea e, prima ancora, in ambito internazionale. In tal senso appare corretto sostenere che la più recente attività legislativa sia europea che nazionale condotta su queste tematiche è stata sollecitata e va interpretata alla luce dei vincoli, degli standards e delle misure di prevenzione e repressione formatesi nell’ordinamento internazionale48.
Al quadro delle fonti internazionali così delineato va ancorata la legislazione interna di contrasto alla corruzione riflessa principalmente nella legge 6 novembre 2012 n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione). Questa legge costituisce la risposta agli impegni assunti dall’Italia con la comunità internazionale anche per il tramite dell’Unione europea. Per altro, proprio la matrice internazionale delle soluzioni introdotte nell’ordinamento nazionale è all’origine di alcune emergenti difficoltà di coordinamento con le regole interne previgenti.
Con riferimento al settore dei contratti pubblici rileviamo che prevenzione e contrasto dei fenomeni corruttivi rientrano tra gli obiettivi principali della riforma europea in tema di appalti pubblici e concessioni tracciata dalle Direttive 2014/23/, 2014/24 e 2014/25 dell’Unione.
Il mercato dei contratti pubblici rappresenta, infatti, uno dei settori più esposti a fenomeni di corruzione in tutti gli Stati membri, con impatti significativi - se pure variabili da Stato a Stato - sulla qualità della spesa pubblica. La Commissione europea, dopo aver analizzato i dati riferiti al 2008, segnala che i maggiori costi dovuti a pratiche corruttive “spesso raggiungono il 20-25%, e in alcuni casi addirittura il 50%, del costo totale di un contratto” 49. In altro studio (2013) sempre la Commissione segnala che “nel 2010 i costi diretti complessivi della corruzione negli appalti pubblici in cinque settori (strade e ferrovie, acqua e rifiuti, edilizia urbana e lavori, formazione, ricerca e sviluppo) in otto Stati membri (Francia, Italia, Ungheria, Lituania, Paesi Bassi, Polonia, Romania e Spagna) sono risultati pari a un importo compreso tra 1,4 miliardi di euro e 2,2 miliardi di euro”. Si comprende, dunque, quanto sia prioritario per l’UE e gli Stati membri rafforzare le proprie politiche e dotarsi di regole specifiche contro la corruzione nel settore dei contratti pubblici.
48 Facciamo riferimento, in particolare: alla Convenzione contro la Corruzione, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite con risoluzione 58/4 del 31 ottobre 2003, sottoscritta il 15 settembre 2005 dalla Commissione europea e dalla Presidenza del Consiglio europeo a nome della Comunità Europea, ratificata dall’Italia con legge 3 gosto 2009 n. 116; alla Criminal Law Conventio n on Corruption approvata dal Consiglio d’Europa il 27 gennaio 1999 e ratificata dall’Italia con legge 28 giugno 2012 n. 110, nell’ambito della quale è stato costituito il Groupe d’Etats contre la Corruption (G.R.E.C.O.) di cui l’Italia fa parte dal 2007; alla Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali approvata il 17 dicembre 1999 e ratificata dall’Italia con legge 29 settembre 2000 n. 300. Per dare attuazione a quest’ultima norma l’Italia ha adottato il Decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, che ha introdotto nell’ordinamento nazionale la responsabilità amministrativa delle società per i reati di corruzione interna e internazionale. 49 Cfr. Relazione dell’Unione europea sulla Lotta contro la corruzione, rapporto realizzato dalla Commissione europea, COM/2014/38 del 3 febbraio 2014, sez. IV Appalti pubblici, lett. A. Panoramica del contesto dell’UE.
L’azione normativa (sia repressiva che preventiva) contro la corruzione condotta a livello europeo nel settore dei contratti pubblici costituisce, per altro, ‘fenomeno’ recente. Si consideri che soltanto con le nuove Direttive (2014) il Legislatore europeo predispone per la prima volta un articolato gruppo di regole e strumenti giuridici per affrontare in modo organico frodi, clientelismo, conflitti di interesse e corruzione, e per rafforzare i sistemi nazionali di controllo. Le nuove Direttive, in particolare, danno attuazione alle indicazioni del Libro verde della Commissione del 201150 che segnalava l’opportunità di predisporre “garanzie di procedure corrette” con riferimento soprattutto: alla prevenzione del conflitto di interessi, alla lotta a “favoritismi” e corruzione, all’esclusione di offerenti “scorretti”, alla prevenzione di indebiti vantaggi.
In precedenza, le Direttive degli anni ’90 (ad esempio la Direttiva 93/36/CEE del 14 giugno 1993 in tema di appalti pubblici di forniture e la Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 in tema di appalti pubblici di servizi) si limitavano a intervenire sui criteri per la partecipazione alle gare dando facoltà alle amministrazioni aggiudicatrici o agli Stati membri di escludere dalle gare gli operatori: (i) che fossero condannati per un reato relativo alla condotta professionale, con sentenza passata in giudicato; (ii) che si fossero resi responsabili di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione. Né le successive Direttive del 2004, per quanto più incisive (vedi l’articolo 45 della Direttiva 2014/18/CE e l’articolo 54 della Direttiva 2004/17/CE), introducevano disposizioni specifiche ulteriori a quelle preesistenti riguardanti la partecipazione alle gare.
La Direttiva 2004/18/CE, in particolare, ha stabilito “l’obbligo di esclusione” per gli operatori “condannati con sentenza definitiva” per una delle seguenti circostanze: partecipazione a organizzazioni criminali, corruzione, frode, riciclaggio di proventi di attività illecite (sul punto vedi anche il considerando 43). Uguale disposizione è contenuta nella più recente Direttiva 2009/81/CE sulle procedure per l’aggiudicazione degli appalti di lavori, forniture e servizi nei settori della difesa e della sicurezza.
È interessante rilevare che, a fronte di un’esigenza prioritaria condivisa, - contrasto e prevenzione dei fenomeni corruttivi -, non corrisponde un ‘armamentario’ giuridico uniforme nelle Direttive del 2014 sui contratti pubblici. Il legislatore europeo, infatti, individua soluzioni e strumenti che sono differenti a seconda dell’ambito di applicazione (appalti o concessioni).
La causa di tale diversità va ricercata solo in minima parte nelle peculiarità delle due tipologie contrattuali. Essa potrebbe risentire, piuttosto, del diverso grado di evoluzione che le regole sugli appalti pubblici (le Direttive del 2014 sono “direttive di quarta generazione” con obiettivi di “armonizzazione massima”) hanno ‘maturato’ in sede europea rispetto a quelle sulle concessioni (direttiva di “prima generazione” con obiettivi di “armonizzazione minima”).
Per evidenziare tale diversità di impostazione nella tabella che segue mettiamo a confronto le disposizioni in tema di lotta alla corruzione e prevenzione del conflitto di interessi della Direttiva concessioni (2014/23/UE) (colonna di sinistra) con quelle della Direttiva sugli appalti pubblici (2014/24/UE) (colonna di destra).
50 Cfr. Libro verde della Commissione europe Sulla modernizzazione della politica dell’UE inmateria di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europe degli appalti, COM/2011/15 del 15 gennaio 2011.
DIRETTIVA 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei
contratti di concessione - pubblicata nella G.U.U.E. L 94
del 28 marzo 2014, pagg. 1-64
Articolo 35 - Lotta alla corruzione e prevenzione dei conflitti di interesse
Gli Stati membri dispongono che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottino misure
adeguate per combattere le frodi, il clientelismo e la corruzione e per prevenire, individuare e risolvere in modo efficace i conflitti di interesse insorti nello
svolgimento delle procedure di aggiudicazione della concessione, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tutti i candidati e gli offerenti.
Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione della concessione o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e
indipendenza nel contesto della procedura di
aggiudicazione della concessione.
Per quanto riguarda i conflitti di interesse, le misure adottate non vanno al di là di quanto sia strettamente necessario per prevenire un conflitto di interessi potenziale o eliminare il conflitto di interessi identificato.
DIRETTIVA 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che
abroga la direttiva 2004/18/CE - pubblicata nella G.U.U.E. L
94 del 28 marzo 2014, pagg. 65-242