Considerando da 75 a 79 Direttiva 2014/23/UE Disposizione a recepimento obbligatorio.
Analisi testo
Il testo dell’articolo della Direttiva 23 dedicato alle modifiche di contratti durante il periodo di validità riproduce, in modo pressoché analogo, quello dell’articolo 72 della Direttiva 2014/24/UE, ragione per la quale si rinvia, per il commento, a quanto già nella detta sede evidenziato. Occorre, tuttavia, fare alcune precisazioni.
La Direttiva disciplina le modifiche ai contratti di concessione che possono essere affidati allo stesso concessionario senza la necessità di ricorrere a nuove procedure competitive.
Le modifiche sostanziali. Secondo quanto già espresso nel Documento di analisi della Direttiva Appalti, una nuova procedura di aggiudicazione è necessaria quando vengono apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, inerenti in particolare al campo di applicazione e al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti. Si tratta di modifiche che mutano la natura della concessione rispetto a quella inizialmente sottoscritta.
In sede di commento alla direttiva concessioni, per il forte impatto che può avere, è opportuno analizzare in modo più approfondito l'ipotesi di modifica sostanziale indicata nell’art. 43, paragrafo 4, lett. b), ovverosia quando “la modifica cambia l’equilibrio economico finanziario della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale”.
Come è stato già commentato nell’art. 1, punto 11, l’equilibrio economico finanziario di un PEF è peculiare per ogni progetto di investimento, ed è non soltanto il risultato di specifici investimenti, costi gestionali, costi finanziari, tariffe, durata ma anche e, soprattutto, l’esito di una concordata e specifica distribuzione dei rischi tra le parti.
È di palmare evidenza come ogni modifica al contratto che preveda nuovi investimenti, nuove tariffe, modifiche nella distribuzione dei rischi, ecc. comporti una modifica dell’equilibrio del PEF. Il paragrafo 4 dell'art. 43, tuttavia, esige che modifiche sostanziali siano solo quelle che incidano sull’equilibrio del PEF e al contempo: a) determinino un vantaggio del concessionario; b) non siano previste nel contratto di concessione.
Mentre per elementi concreti come la diminuzione degli investimenti programmati, l’aumento delle tariffe, l’aumento del contributo pubblico si determina una percepibile modifica dell’equilibrio del PEF a vantaggio del concessionario, la stessa concretezza non è percepibile quando venga modificata la distribuzione dei rischi, sempre a suo vantaggio. La modifica della distribuzione dei rischi – nel senso di uno spostamento a carico della PA quando erano invece a carico del concessionario – può alterare la natura della concessione ed è sostanziale se solo si pensi all’impatto che può avere sui contratti di finanziamento. Il finanziamento che sia garantito dalla PA (ci sono diversi modi di traslazione) e che dia certezza di restituzione agli istituti di credito, da una parte comporta dei costi inferiori che possono essere incassati dal concessionario, guadagnando così senza sostenere rischi, dall’altra parte se sono sbilanciati in modo da non configurare più il rischio operativo a carico del concessionario,
compromette l’esistenza stessa della concessione venendo meno uno degli elementi costitutivi imposti dalla direttiva.
Un forte livello di attenzione deve essere portato, pertanto, alla completezza delle condizioni di modifica dell’equilibrio del PEF contenute nel contratto di concessione, più l’elenco è completo e meno contenziosi potranno insorgere in merito alla natura di modifica sostanziale della concessione; con l’avvertenza che le condizioni di modifica previste contrattualmente che snaturino la concessione facendo venire meno qualità e quantità dei rischi operativi a cui deve essere esposto il concessionario, non sanano il contratto per il sol fatto che siano state previste.
Le clausole di revisione. L’art. 43, paragrafo 1, lett. a) prevede che le concessioni possano essere modificate a prescindere dal loro valore monetario, se le modifiche sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare precise ed inequivocabili. Anche in questo caso nella Direttiva c’è un richiamo forte alla previsione delle clausole contrattuali che consentano di procedere ad affidamenti diretti, prescindendo dal loro valore ma mai dal principio di non alterazione della natura della concessione. Il Codice sembra aver già affrontato nell’art. 143, comma 8bis, a norma del quale la convenzione: 1) deve definire i presupposti e le condizioni di base del piano economico – finanziario le cui variazioni non imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua revisione; 2) nonché contenere una definizione di equilibro economico – finanziario che fa riferimento ad indicatori di redditività e di capacità di rimborso del debito; 3) la procedura di verifica e la cadenza temporale degli stessi.
Lavori o servizi supplementari. Una ulteriore ipotesi di modifica consentita della concessione ai sensi del paragrafo 1, lett. b), attiene all’affidamento al concessionario di lavori o servizi supplementari che si siano resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale. Tale modifica è ammessa solamente quando il cambiamento del concessionario: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale; e 2) comporti per l’amministrazione notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi. Inoltre, per le concessioni diverse da quelle aggiudicate nell’ambito dei cosiddetti “settori speciali”, la direttiva pone un ulteriore limite, specificando che l’eventuale aumento di valore non deve eccedere il 50% del valore della concessione iniziale. Tale limitazione, nell’ipotesi di più modifiche successive, si applica al valore di ciascuna modifica e la norma in esame espressamente stabilisce che le modifiche successive non devono essere intese ad aggirare la direttiva.
Tale previsione ha un precedente nell’art. 61 della direttiva 2004/18/Ce, recepito nell’art. 147 del Codice. Le due disposizioni appaiono differenti sotto il profilo letterale e sostanziale. Si evidenzia, infatti che: 1) l’art. 43 della Direttiva disciplina non solo l’affidamento di lavori supplementari ma anche di servizi supplementari; 2) la Direttiva ha precisato che l’aumento del valore della concessione, limitato al 50% del valore iniziale, deve essere applicato ad ogni singola modifica successiva nel caso intervengano più modifiche nel corso della concessione, ben potendosi superare nel tempo il limite del 50% del valore della concessione.
Sopravvenute circostanze imprevedibili. Successivamente, alla lettera c), paragrafo 1, della norma in commento si prevede che la modifica della concessione è ammessa ove siano soddisfatte le seguenti condizioni:
a) la necessità di modifica è determinata da circostanze che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore diligente non abbia potuto prevedere;
b) la modifica non alteri la natura generale della concessione;
c) nel caso di concessioni aggiudicate in un ambito diverso da quello dei cosiddetti “settori speciali”, l’eventuale aumento di valore non sia superiore al 50% del valore della concessione iniziale. Tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica successiva.
Questa ipotesi è la più innovativa tra quelle previste dalla Direttiva ed ha una portata molto ampia, lasciando una forte discrezionalità sia al legislatore nazionale in sede di recepimento come alle amministrazioni, nel caso venisse consentita, in sede di futura applicazione.
Si noti come l’art. 43 consentirebbe di far rientrare la disciplina per sopravvenute cause imprevedibili anche tra le modifiche consentite previste in espresse clausole di revisione (art. 43, par. 1, lett. a) della Direttiva). Tuttavia, accedere a una o all’altra interpretazione ha conseguenze molto diverse sul valore delle modifiche ammissibili: nel primo caso, infatti, c’è un limite di valore della modifica (50% della concessione) che manca nelle clausole di revisione.
Opportunità e criticità
L'articolo introduce un'ampia casistica di modifiche consentite rispetto alle quali occorre comunque assicurare che non snaturino la natura del contratto di concessione.
In sede di recepimento si dovrà sottolineare l’importanza della disciplina contrattuale delle ipotesi di revisione fatto che consente di affrontare i mutamenti inevitabili del contratto regolandone il riverbero sul PEF alla ricerca di un nuovo equilibrio.
Come elemento di difformità si segnala che nonostante la Direttiva sia universale ed applicabile alle concessioni di lavori e di servizi e ai settori ordinari come a quelli speciali, i limiti quantitativi alle modifiche per lavori e servizi supplementari indicati al paragrafo 1, lett. b) ultimo comma e quelli relative alle modifiche imprevedibili indicate nella lett. c), sub iii) siano operativi solo per i settori ordinari rimanendone esclusi quelli dei settori speciali elencati all’allegato II.