Considerando 55 e 67 direttiva 2014/23/UE Direttiva 2004/18/CE
Disposizione a recepimento obbligatorio
Analisi testo
L'articolo in linea con le altre direttive prevede la necessità di definire i requisiti tecnici e funzionali dei lavori o servizi oggetto della concessione all’interno dei documenti di gara nel rispetto dei i principi di parità di trattamento e di trasparenza al fine di evitare di restringere artificiosamente la concorrenza mediante indicazioni che possano favorire uno specifico operatore economico rispecchiando le principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o dei lavori da esso abitualmente offerti.
In ogni caso, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori dovrebbero prendere in esame le offerte comprendenti lavori e/o servizi, incluse le forniture accessorie a tali lavori e servizi, che siano conformi in modo equivalente alle caratteristiche richieste.
Tali requisiti possono riferirsi anche allo specifico processo di produzione, purché essi siano collegati all’oggetto del contratto e al valore e obiettivi dello stesso.
I requisiti tecnici e funzionali possono, sulla base delle richieste della stazione appaltante, riguardare una pluralità di elementi (livelli di qualità, di prestazione ambientale ed effetti sul clima, progettazione), nonché alcuni aspetti peculiari quali la valutazione di conformità, le modalità di esecuzione, nonché ulteriori aspetti ed elementi specifici tra i quali si sottolineano misure intese:
- alla tutela della salute e sicurezza del personale coinvolto nel processo di esecuzione della concessione;
- alla promozione dell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell’esecuzione della concessione o della formazione nelle competenze richieste. All’interno di tali misure potrebbero rientrare l’assunzione di disoccupati di lunga durata, azioni di formazione per disoccupati o giovani da effettuarsi nel corso dell’esecuzione della concessione da aggiudicare, ecc; - all’accessibilità per persone con disabilità.
Le specifiche tecniche e funzionali richieste devono essere espresse in modo da non risultare discriminatorie. È mantenuta la possibilità di fare riferimento a standard a condizione che sia sempre consentito il ricorso a soluzioni alternative equivalenti, ma non possono essere respinte offerte non conformi ai requisiti tecnici e funzionali se nell’offerta stessa il concorrente prova l’equivalenza delle soluzioni proposte.
Opportunità
L’indicazione di specifici requisiti tecnici e funzionali nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 36 e dai considerando ad esso collegati fa si che in fase di redazione del bando e successiva aggiudicazione si tenga conto di una maggiore inclusione sociale dei soggetti
disabili, degli elementi legati alla tutela della sicurezza e salute dei lavoratori, al rispetto ambientale.
Art. 37 - Garanzie procedurali
Considerando 68 Direttiva 2014/23/UE Disposizione a recepimento obbligatorio
Analisi testo
L'articolo in commento individua le garanzie procedurali minime che le amministrazioni aggiudicatrici devono assicurare nell'affidamento delle concessioni.
L'articolo risulta innovativo rispetto alla Direttiva 2004/18, che non prevedeva una disciplina in merito alle garanzie procedurali minime da (titolo III recante disposizioni nel settore delle concessioni di lavori pubblici).
Secondo quanto previsto dal considerando 68, è riconosciuta in capo all'amministrazione aggiudicatrice un’ampia flessibilità nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario, fermo restando che al fine di garantire parità di trattamento e trasparenza durante l’intera procedura di aggiudicazione, è necessario prevedere garanzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione, "ivi comprese informazioni sulla natura e l’ambito di applicazione della concessione, la limitazione del numero di candidati, la diffusione delle informazioni ai candidati e agli offerenti e la disponibilità di registrazioni appropriate".
L’articolo, al paragrafo 1, subordina l'aggiudicazione della concessione al ricorrere di determinate circostanze riferite sia all'offerta dimessa, sia all'offerente.
In particolare, relativamente all'offerta il legislatore statuisce che per disporre l'aggiudicazione l'offerta presentata dall'operatore economico deve essere conforme ai "requisiti minimi" eventualmente prescritti dall'amministrazione aggiudicatrice. Tali requisiti minimi attengono alle condizioni tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche che l'offerta deve soddisfare o possedere.
Relativamente all'offerente, la norma dispone che, prima di procedere all'aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a verificare la sussistenza in capo agli offerenti delle condizioni di partecipazione prefissate nei documenti di gara in ordine alle capacità tecniche e professionali ed alle capacità economiche e finanziarie.
Infine, sempre relativamente alla condizione dell'offerente, la norma dispone che non possa procedersi ad aggiudicazione qualora l'operatore economico non possegga i c.d. “requisiti di moralità” indicati all’articolo 38 paragrafi da 4 a 7, sinteticamente indicati di seguito: sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per determinati reati; non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziale; abbia violato norme in materia ambientale, sociale o lavoro; si trovi in stato di fallimento o altre procedure concorsuali; abbia commesso gravi illeciti professionali; versi in una situazione di conflitto di interessi non risolvibile; abbia concluso intese restrittive della concorrenza con altri operatori economici; abbia eseguito con gravi carenze precedenti contratti/concessioni pubbliche; abbia presentato false dichiarazioni per la partecipazione alla procedura; abbia tentato di influenzare indebitamente il procedimento di gara. Resta comunque salva la facoltà per l'operatore
economico che sia incorso in una delle predette cause di esclusione di fornire la prova idonea a dimostrare la propria affidabilità.
Al paragrafo 2, la disposizione riassume i contenuti minimi del bando di concessione, ossia l'oggetto, le condizioni di partecipazione, i criteri di aggiudicazione, nonché gli eventuali requisiti minimi che devono essere soddisfatti, elementi peraltro già trattati specificatamente dall'articolo 31 e dall'allegato V.
Al paragrafo 3 è prevista la facoltà in capo alle amministrazione di limitare il numero di candidati o di offerenti ad un "livello adeguato", fissando a tale fine i principi generali. Diversamente dall’articolo 65 della Direttiva 2014/24, l’articolo non fissa il numero minimo di candidati da invitare, bensì prevede che la limitazione debba avvenire in modo da assicurare il rispetto del principio di concorrenza, trasparenza e, quindi conseguentemente, ricorrendo a criteri oggettivi.
Inoltre, ai fini di assicurare massima trasparenza alla procedura, al paragrafo 4, l’articolo prevede in capo all'amministrazione l'obbligo di descrivere ai partecipanti l'organizzazione della procedura indicando, altresì, un termine, anche indicativo, per il relativo completamento. Tale obbligo di comunicazione viene esteso anche alle eventuali modifiche successivamente intervenute.
Per le medesime finalità, al paragrafo 5, è previsto che le fasi di cui si compone la procedura devono essere registrate a cura dell'amministrazione con adeguati mezzi.
Infine, il legislatore, al paragrafo 6, introduce quale elemento di novità, la facoltà per l’amministrazione aggiudicatrice di negoziare liberamente con i candidati e gli offerenti, con l'unico limite che, tale negoziazione, non modifichi l'oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione ed i requisiti minimi stabiliti, rispettando così le condizioni iniziali previste dal bando di concessione, per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati (cfr. Considerando 68).
Opportunità/criticità
Esaminando le nuove disposizioni comunitarie rispetto all'attuale ordinamento nazionale si rileva quanto segue.
La disciplina in merito alle condizioni per l'aggiudicazione della concessione (paragrafo 1), al contenuto minimo del bando di gara (paragrafo 2) e agli obblighi di registrazione delle fasi della procedura (paragrafo 5) non presenta significativi elementi di rilievo rispetto alla vigente normativa nazionale, ed in particolare rispetto all'articolo 144 del Codice in materia di concessione di lavori pubblici e 30 in materia di concessioni di servizi.
La disposizione che consente all'amministrazione di limitare il numero dei candidati e degli offerenti in modo trasparente sulla base di criteri oggettivi richiede un coordinamento con quanto previsto dall'allegato V della Direttiva, che sembra richiedere la predeterminazione degli stessi sin dal bando di gara (cfr. "Criteri di selezione" paragrafo 7 lett. C dell'allegato V). Con riferimento alla disposizione di cui al comma 4, si pone una criticità interpretativa derivante dall’utilizzo della locuzione "partecipante" (locuzione non contemplata tra le definizioni di cui all’articolo 5 della Direttiva in commento). In particolare, sembra consentita la definizione dell'organizzazione della procedura e del termine di conclusione della stessa in un momento successivo alla predisposizione del bando di gara/lettera di invito. Inoltre la disposizione sembra consentire l'introduzione di modificazioni alla procedura dopo la presentazione delle domande di partecipazione, con possibile violazione da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici del principio di parità di trattamento. Si potrebbe pensare che la direttiva abbia invece fatto riferimento agli aspetti meramente organizzativi e di dettaglio della procedura di affidamento.
La facoltà per le amministrazioni di condurre negoziazioni con i candidati e con gli offerenti costituisce un elemento di forte cesura rispetto al passato, tenuto conto che il D.Lgs. 163/2006 prevede l'utilizzo della procedura aperta o ristretta per le concessioni di lavori (art. 144 comma1) e l'esperimento di una "gara informale" con invito ad almeno cinque concorrenti per le concessioni di servizi (art. 30 comma 3) e che la sola negoziazione prevista è quella con il promotore nel caso di finanza di progetto (art. 153) Alla luce della nuova disposizione europea, invece, l’amministrazione aggiudicatrice ha la facoltà di condurre la negoziazione con tutti i candidati e gli offerenti, per la definizione non solo del progetto ma anche del contenuto del piano economico finanziario e della bozza di convenzione. In sede di recepimento il legislatore nazionale potrebbe introdurre una disciplina attuativa e/o esecutiva per orientare le amministrazioni in merito alle fasi e alle modalità della negoziazione, tenuto conto che i criteri di aggiudicazione non possono essere oggetto di modifica e che la facoltà di negoziare "liberamente" potrebbe ingenerare comportamenti abusivi, che compromettono la parità di trattamento.
MPMI
La disposizione non sembra comportare un significativo impatto per le MPMI, fermo restando che nella definizione dei requisiti minimi di partecipazione e nei criteri di selezione dei candidati/offerenti deve essere garantita la partecipazione delle MPMI.