▪ Considerando 9, 49, Direttiva 2014/23/UE ▪ Articolo 4, Direttiva 2004/18/CEE
▪ Disposizione a recepimento obbligatorio (al paragrafo 2 è prevista una disposizione a
recepimento facoltativo per gli Stati membri)
Analisi testo
Nell’ambito dell’argomento in esame, il legislatore europeo disciplina le indicazioni pervenute dalla Corte di Giustizia tra il 2007 ed il 2009 (v. Corte di Giustizia Europea 19 maggio 2009, n. C-538/07), già recepite dalla vigente normativa interna. Sul tema i giudici della CGE avevano stabilito che la nozione di operatore economico va interpretata nel senso di consentire una ampia partecipazione alle gare. I giudici europei, ed oggi la Direttiva in commento, hanno confermato il principio della massima apertura delle gare pubbliche, il quale prevale su qualsiasi disposizione nazionale che precluda la partecipazione a soggetti privi di specifiche forme.
La disposizione che ricalca, nella formulazione l'art. 19 della direttiva 24/2014, conferma in parte la precedente disciplina contenuta nella direttiva 18/2004 prevedendo che gli operatori economici, se in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l'appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche.
Alle persone giuridiche può essere imposto di indicare nell’offerta o nella domanda di partecipazione il nome e le qualifiche professionali appropriate delle persone incaricate di eseguire il contratto di cui trattasi. Tale previsione di indicare nell'offerta o nella domanda di partecipazione il nome e la qualifica del personale può costituire quindi un elemento che assume valenza di requisito di capacità tecnica al fine della partecipazione o un elemento dell'offerta per la trattazione della diversa valenza dei quali si rinvia all'analisi dell'art. 41. Il paragrafo 2 detta poi la disciplina per i raggruppamenti di operatori economici confermando quanto già previsto in ordine all'impossibilità di richiedere agli stessi per la presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione di avere una forma giuridica specifica. Il paragrafo 3 introduce una deroga a tale principio prevedendo la possibilità che, dopo l'aggiudicazione, gli stessi assumano una forma giuridica specifica laddove tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell'appalto.
Il paragrafo 2 introduce poi la possibilità per le amministrazioni di specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori devono ottemperare ai requisiti di capacità economica finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all'art. 38, purché ciò sia proporzionato e giustificato da ragioni obiettive. Agli Stati membri è lasciata la possibilità di stabilire condizioni generali relative all'ottemperanza di tali modalità da parte degli operatori economici.
Il paragrafo 2 infine prevede che condizioni di esecuzione da parte di gruppi di operatori, diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, devono essere giustificate da motivazioni obiettive e devono essere proporzionate.
La nozione ampia di operatore economico richiede un approfondimento relativamente ad alcuni soggetti che hanno natura pubblica (università, enti di ricerca ecc...) per i quali, in considerazione della natura del contratto di concessione e della necessità prevista dal legislatore comunitario del trasferimento di un rischio operativo a carico del concessionario, occorre domandarsi se è possibile assumere il ruolo di concessionari.
In relazione alla possibilità introdotta dal paragrafo 2 dell'art. 26 per le amministrazioni di specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori devono ottemperare ai requisiti di capacità economica finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all'art. 38, purché ciò sia proporzionato e giustificato da ragioni obiettive, agli Stati membri è lasciata la possibilità di stabilire condizioni generali relative all'ottemperanza di tali modalità. Quindi in fase di recepimento il nostro legislatore può dettare una disciplina generale per indirizzare le amministrazioni.
Si ritiene necessario mantenere l’attuale disciplina in merito alla partecipazione delle imprese alle procedure in forma riunita anche in considerazione delle opportunità che i raggruppamenti e i consorzi generano a favore della partecipazione delle micro, piccole e medie imprese e della competitività del sistema.
Articolo 28 - Riservatezza
Considerando 60;
Disposizione a recepimento obbligatorio
Analisi del testo
Il primo paragrafo prevede che, nel rispetto delle norme della Direttiva ed in particolare degli obblighi in materia di pubblicità sui contratti di concessione e gli obblighi di informazione previsti dagli articoli 32 e 40, della legislazione nazionale degli Stati ed in particolare in materia di accesso alle informazioni, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori non rivelino informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate. La norma individua, a titolo non esaustivo, esempi quali segreti tecnici o commerciali e aspetti riservati delle offerte. Il paragrafo successivo esplicita che la norma di cui al primo paragrafo non limita in alcun modo la diffusione pubblica di parti non riservate dei contratti conclusi, comprese le successive modifiche. L’ultimo paragrafo introduce la facoltà per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore di imporre agli operatori economici condizioni dirette a proteggere la natura confidenziale delle informazioni rese disponibili durante tutta la procedura. Tali norme sono la trasposizione del primo capoverso del Considerando 60; mentre il secondo capoverso dello stesso considerando prevede in più, rispetto all’articolo 28, che l’inosservanza dell’obbligo di riservatezza, per entrambe le parti, dovrebbe comportare l’applicazione di sanzioni adeguate secondo i vari ordinamenti vigenti in ogni singolo Stato.
Opportunità/criticità
Non si evidenziano particolari opportunità/criticità; da coordinare con le specifiche normative di riferimento (es.: diritto di accesso e applicazione di eventuali sanzioni come da considerando 60) .
MPMI