Condizioni di partecipazione (par. 1) Direttiva 2004/18/CE
Disposizione a recepimento obbligatorio
L’articolo 38 della Direttiva 23 prevede la presentazione da parte degli operatori economici di autocertificazioni o referenze come prova dei requisiti di partecipazione specificati nei bandi, sulla base delle quali le amministrazioni verificano le capacità tecnico-professionali ed economico-finanziarie degli stessi.
Non vi è specificazione del contenuto degli stessi, a differenza di quanto rinvenibile nell’articolo 58, par. 3 e 4, della Direttiva 24, rubricato “Criteri di selezione”. Il paragrafo 1 in analisi, sembra approcciarsi alla disciplina da un punto di vista maggiormente soggettivo, e non meramente descrittivo delle situazioni assumibili a criteri di selezione.
I requisiti indicati nei bandi devono essere “non discriminatori e proporzionati all’oggetto della concessione”, in ossequio a quanto indicato nel il considerando n. 1 da cui si evince come l’obiettivo dell’intera direttiva sia quello di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici (”accesso effettivo e non discriminatorio al mercato a tutti gli operatori economici dell’Unione”).
L’ultimo capoverso del par. 1, infatti, impone la correlazione e la proporzionalità tra condizioni di partecipazione e oggetto della concessione, al fine di “assicurare la concorrenza effettiva”.
Si evidenzia come già l’articolo 2 del D.lgs. n.163/2006, che detta disposizioni di principio, al comma 2, precisa che: “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.
Affidamento sulle capacità di altri soggetti (par. 2 e 3) Disposizione a recepimento obbligatorio
Ripropone letteralmente quanto disposto dall’articolo 63 della Direttiva 24, par. 1, primo, terzo e quarto capoverso, perciò si rinvia l’esame dell’istituto dell’avvalimento a quanto già disposto nell’analisi alla Direttiva 24, specificando alcune differenze:
- non vi è riferimento all’obbligo di esecuzione dei lavori o dei servizi, per i quali venga richiesto il possesso di titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti, da parte degli operatori economici ausiliari, come condizione di partecipazione alla gara;
- non viene riproposta la previsione per cui si impone all’amministrazione aggiudicatrice la verifica dei requisiti dell’operatore economico ausiliario, al fine di riscontrare la corrispondenza ai criteri di selezione e la non sussistenza dei motivi di esclusione;
- manca la previsione della facoltà di imporre all’operatore economico ausiliato l’obbligo di sostituire il soggetto ausiliario che non soddisfi i criteri di selezione, o in presenza di cause di esclusione, con conseguenza dal punto di vista della permanenza in gara dell’operatore stesso.
Requisiti generali
Considerando 69, 70, 71 Direttiva 2014/23/UE; Articolo 45 Direttiva 2004/18/CEE;
Disposizione a recepimento obbligatorio/facoltativo
L’articolo 38 della Direttiva definisce i requisiti generali che gli operatori economici devono possedere per poter legittimamente partecipare ad una gara ad evidenza pubblica.
In generale, il considerando n. 1 definisce i perni dello scenario: l’obiettivo dell’intera direttiva è quello di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici e, parallelamente, di permettere alle amministrazioni di conseguire gli obiettivi “a valenza sociale”; la massima concorrenzialità diviene strumentale al perseguimento di tali obiettivi, e presenta come assi portanti l’ambiente, l’ambito sociale e quello lavorativo (come emerge dal considerando n. 58). Il nuovo corpus normativo europeo intende assicurare la “certezza giuridica”, come strumento di garanzia ai fini dell’”accesso effettivo e non discriminatorio al mercato a tutti gli operatori economici dell’Unione”.
Da questo punto di vista ampio margine viene riconosciuto al concetto di affidabilità dell’operatore economico, e ad un approccio più sostanziale della verifica degli stessi requisiti.
L’articolo 38 ripropone quanto già disciplinato all’articolo 57 della Direttiva 24, alla cui analisi si rimanda. In particolare:
Direttiva 23/2014 Direttiva 24/2014 Paragrafo 4 Paragrafo 1 Paragrafo 5 Paragrafo 2 Paragrafo 6 Paragrafo 3 Paragrafo 7 Paragrafo 4 Paragrafo 8 Paragrafo 5 Paragrafo 9 Paragrafo 6 Paragrafo 10 Paragrafo 7
Si specificano, di seguito, i paragrafi che non trovano corrispondenza nel citato articolo 57, Direttiva 2014/24/UE:
Paragrafo 4, ultimo comma Facoltà per gli enti aggiudicatori diversi da Stato, autorità regionali o locali, organismi di diritto pubblico o associazioni costituite da una o più di tali soggetti, di escludere un operatore dalla procedura di aggiudicazione se a conoscenza di una condanna con sentenza definitiva per uno dei motivi di cui allo stesso paragrafo.
Paragrafo 7, lettera i) Tra le cause che comportano facoltà di esclusione, si fa riferimento all’ipotesi di operatore, nell’ambito di concessioni nei settori della sicurezza e della difesa, risultato privo di dell’affidabilità necessaria per escludere i rischi per la sicurezza dello Stato membro, accertabile con qualsiasi mezzo.
In particolare si segnala l'elemento di differenziazione sopra indicato relativo al paragrafo 4 ultimo comma per la portata innovativa ricollegabile al peculiare regime giuridico dei motivi di esclusione (e dei criteri di selezione) stabilito dalla Direttiva 2014/25/UE per i settori speciali.
In tal senso è introdotta una regola speciale sui mezzi probatori che consente solo agli enti aggiudicatori diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici (imprese pubbliche e enti operanti
in base a diritti speciali ed esclusivi nei settori speciali) di disporre l'esclusione del concorrente, qualora siano solo “a conoscenza” - senza necessità di acquisire certificazioni ufficiali -del fatto che l'operatore economico sia stato condannato con sentenza definitiva per un reato nominato.
Inoltre, è importante sottolineare come per gli stessi reati nominati sempre i suddetti enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici, hanno la facoltà e non l'obbligo di procedere all'esclusione dei concorrenti sia che abbiano conoscenza indiretta che certificata dei reati commessi.
Per altro verso, vi sono disposizioni identiche a quelle applicabili agli appalti nei settori ordinari che assumono una connotazione specifica nel contesto dei contratti di concessione. Nella fattispecie, in merito alla deroga alle cause di esclusione per motivi eccezionali dettati da esigenze imperative di cui al paragrafo 6, primo comma, identica a quella prevista dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, si rileva che sembra essere più che altro un’ipotesi “di scuola” in quanto le concessioni sono operazioni economiche complesse, precedute da valutazioni e verifiche approfondite di natura economica e finanziaria anche di sistema che richiedono lunghi tempi tecnici di preparazione. Sostanzialmente la concezione stessa della concessione mal si concilia con l’esigenza di derogare ai motivi di esclusione onde soddisfare esigenze imperative di interesse generale come la sanità pubblica e la tutela dell’ambiente, diversamente da un contratto d’appalto.
Articolo 39 – Termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle