In materia di controllo della raccomandazione, si stabilisce che i membri debbano definire un meccanismo adeguato, o utilizzarne uno già esistente, per seguire l’evoluzione del mercato del lavoro e dell’organizzazione del lavoro, così come offrire consulenza per l’adozione e applicazione delle misure relative al rapporto di lavoro nel quadro della politica nazionale.
Da parte loro, le organizzazioni maggiormente rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori dovrebbero essere parimenti rappresentate nel meccanismo di controllo dell’evoluzione del mercato del lavoro e dell’organizzazione del lavoro. Inoltre, le organizzazioni dovrebbero consultarsi nel quadro del meccanismo sopra menzionato, con la frequenza necessaria – e quando sia possibile e utile – sulla base di informazioni di esperti e di studi tecnici.
Allo stesso modo, i membri dovrebbero stilare informazioni e dati statistici, nonché realizzare studi sui mutamenti registrati nella struttura e nella modalità del lavoro, a livello nazionale e settoriale, tenendo presente la distribuzione tra uomini e donne e gli altri aspetti relazionati.
Come si può notare, la raccomandazione n. 198 offre un ampio ventaglio di idee a partire dal quale può disegnarsi una vera politica del lavoro in materia di protezione dei lavoratori, nei casi in cui emergano dubbi su colui in capo al quale debbano ricadere le responsabilità previste dalla legislazione del lavoro. Ad ogni modo, rimane l’impressione che
nell’ambito della Conferenza internazionale dell’ILO, a momento debito, non vi fu la forza necessaria affinché una tale norma assumesse la forma di una convenzione internazionale tale da poter condurre, con il suo carattere vincolante, verso una legislazione in grado di proteggere i lavoratori a fronte dell’esistenza di relazioni trilaterali. Tuttavia, non bisogna sminuire l’importanza e il valore di una raccomandazione per gli orientamenti che suggerisce alla comunità internazionale. Allo stesso modo, si deve ricordare che l’articolo 19 della Costituzione dell’ILO indica una serie di obblighi che i Paesi membri devono rispettare in materia di raccomandazioni, tra cui l’obbligo di sottoporre le raccomandazioni alle autorità competenti e adottare le misure per la loro attuazione, così come l’obbligo di informare la stessa ILO sulla forma utilizzata all’atto della trasposizione nel diritto interno (7).
In questo senso, è necessario prestare attenzione al modo in cui il Governo messicano sta adempiendo questi obblighi internazionali.
Come è stato notato,
Questa norma riafferma la protezione del lavoratore come obiettivo centrale della politica del lavoro e proclama la nascita di una serie di strumenti tecnico-giuridici tradizionali tesi a far emergere i rapporti fittizi di lavoro, strumenti quali la prevalenza della realtà, l’irrilevanza della qualificazione giuridica che le parti attribuiscono al rapporto che le vincola, l’enumerazione di indizi sulla sussistenza di un rapporto di lavoro […] (8).
Nel caso del Messico, sebbene la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) abbia assunto come criterio l’importanza del livello, superiore alla legge e inferiore alla Costituzione, dei Trattati, lo stesso non accade nel caso delle norme internazionali come le raccomandazioni dell’ILO, dal momento che le stesse non hanno quella forza vincolante propria invece delle convenzioni internazionali. Bisogna ricordare che, una volta approvata una raccomandazione, i Paesi membri hanno il solo obbligo di sottoporla alle autorità competenti e in seguito informare l’ILO circa la
(7) Cfr. J.BARROSO FIGUEROA, Derecho internacional del trabajo, Porrúa, 1987, 182, e N.
VALTICOS, Droit international du travail, in G.H.CAMERLYNCK (a cura di), Droit du travail, vol. 8, Dalloz, 1983, 584.
(8) Ó. ERMIDA URIARTE, La política laboral de los gobiernos progresistas, in Nueva Sociedad, 2007, n. 211, 56, in www.nuso.org.
situazione della legislazione sul relativo tema; tuttavia, ciò non impedisce, dal nostro punto di vista, che il Governo messicano debba prima o poi assumere una posizione e un’opinione circa i progetti che la raccomandazione n. 198 suggerisce in materia di subappalto.
Accanto all’adozione della raccomandazione n. 198 nel giugno 2006, la Conferenza internazionale del lavoro ha adottato una risoluzione sul rapporto di lavoro per dare sostegno all’International Labour Office nel controllo che la raccomandazione impone. Inoltre, la stessa raccomandazione, ai punti 19, 20, 21 e 22, enfatizza la necessità che i membri dell’ILO creino e mantengano determinati meccanismi di controllo e applicazione. Da parte sua, il Consiglio di amministrazione dell’ILO, durante la sessione del novembre 2006, ha dato istruzioni al direttore generale perché rendesse esecutiva la risoluzione (9).
Quest’ultima, in effetti, invita il Consiglio di amministrazione dell’ILO a dare istruzioni al direttore generale affinché:
1) presti assistenza ai mandanti per ciò che concerne i meccanismi di applicazione e controllo della politica nazionale a cui si riferisce la raccomandazione sul rapporto di lavoro;
2) mantenga aggiornate le informazioni e intraprenda studi comparati sull’evoluzione dei modelli e strutture di lavoro nel mondo con l’obiettivo di a) migliorare la qualità dell’informazione e la comprensione di ciò che riguarda il lavoro e le altre relative questioni, b) dare assistenza ai mandanti affinché comprendano e valutino meglio i fenomeni, in modo tale da adottare misure adeguate agli obiettivi di protezione dei lavoratori, e c) promuovere buone prassi a livello nazionale e internazionale in relazione alla determinazione e all’utilizzo del rapporto di lavoro;
3) svolga indagini sui sistemi giuridici degli Stati membri dell’ILO al fine di precisare i criteri utilizzati a livello nazionale per determinare la sussistenza di un rapporto di lavoro, e porre così i risultati a disposizione degli Stati membri per, se necessario, aiutarli a definire il proprio focus nazionale sulla base del quale affrontare la questione.
Nonostante sia chiaro che il contenuto della raccomandazione n. 198 relativa al rapporto di lavoro costituisca una guida per il rispetto dei diritti
(9) Resolution concerning the employment relationship, in ILOGOVERNING BODY, Follow-up to resolutions adopted by the 95th Session (2006) of the International Labour Conference and other matters arising. Resolution concerning the employment relationship, Appendix, 2006, GB.297/3, in www.ilo.org.
e degli obblighi dei lavoratori e dei datori di lavoro, la sua natura di raccomandazione le attribuisce una portata limitata. In tal senso, anche la sua influenza è limitata. Inoltre, il tempo trascorso è ancora troppo breve per poter trarre su di essa delle conclusioni. Pertanto, se si vuole analizzare come si è evoluto il fenomeno del subappalto nell’ambito giuridico, risulta indispensabile volgere lo sguardo verso altri strumenti internazionali di natura regionale, come nel caso dell’Unione europea (infra, cap. III) o della legislazione sviluppatasi in altre regioni come in America Latina (infra, cap. IV), e nello specifico, osservare come il diritto messicano abbia reagito al fenomeno del subappalto (infra, cap. V).
Capitolo III
Il quadro giuridico dell’esternalizzazione e del subappalto in Europa
1. Premessa
Paradossalmente, la scelta delle imprese in favore di un’organizzazione in rete è promossa dal diritto del lavoro sia negli Stati membri dell’Unione europea, che nel sistema giuridico comunitario. Entrambi i livelli, infatti, si occupano di disciplinare i rapporti di lavoro che hanno fondamento in un contratto di lavoro, mentre ignorano tutte le altre forme di utilizzo della manodopera, demandandone essenzialmente la disciplina al diritto civile e commerciale (1). È sufficiente che un’impresa in cerca di maggiore flessibilità si procuri la manodopera in un quadro diverso da quello del contratto di lavoro per eludere, parzialmente o totalmente, le regole sulle condizioni di lavoro e le restrizioni connesse al contratto di lavoro (2).
L’Unione europea non ha intrapreso nessuna iniziativa a livello globale per comprendere i fenomeni di esternalizzazione e subappalto nella loro interezza e complessità. Tuttavia, progressivamente, ha adottato direttive la cui trasposizione nel diritto nazionale ha reso possibile la creazione di
(1) A. SOBCZAK, Réseaux de sociétés et codes de conduites. Un nuveau modèle de régulation des relations de travail pour les enterprises européennes, LGDJ, 2002.
(2) T.AUBERT-MONPEYSSEN, Les frontières du salariat à l’épreuve des stratégies d’utilisation de la force de travail, in DS, 1997, n. 6, 616.
una disciplina minima per l’esternalizzazione (infra, § 2) e l’utilizzo del subappalto (infra, § 3) nell’ambito delle imprese europee (3).