Tra tutte quelle sin qui considerate, si distingue la disciplina costituzionale ecuadoriana, la quale del tutto vieta il subappalto. In effetti, nel preambolo al Mandato Constituyente n. 8 si segnala che:
la terziarizzazione di servizi complementari, l’intermediazione di lavoro generalizzata e l’appalto ad ore integrano delle modalità di rapporto di lavoro che violano i diritti dei lavoratori e i principi di stabilità, di equa retribuzione, di organizzazione sindacale e contrattazione collettiva; […]
molte imprese di intermediazione che terziarizzano, ed altre che agiscono ai margini della legge, complici di certe imprese utilizzatrici, hanno sistematicamente violato i diritti dei lavoratori, pagando loro retribuzioni e prestazioni sociali più basse rispetto a quelle cui sarebbero obbligate per legge, sino addirittura a disumanizzare il lavoro, trasformando di fatto la forza lavoro in mera mercanzia [quinto e ottavo considerando].
Viene dunque abolita e vietata la terziarizzazione, l’intermediazione di lavoro ed ogni altra forma di precarizzazione dei rapporti di lavoro nelle attività di cui si occupano l’impresa o il datore di lavoro. Il rapporto di
lavoro sarà diretto e bilaterale tra il lavoratore e il datore di lavoro (articolo 1).
L’articolo 2 di tale mandato vieta i contratti di lavoro ad ore.
Si potranno stipulare contratti con persone fisiche o giuridiche autorizzate dal Ministero del lavoro e dell’occupazione a svolgere attività complementari, e il cui scopo esclusivo sia la realizzazione di attività quali: vigilanza, sicurezza, forniture alimentari, pulizia, spedizioni, che siano estranee alle attività proprie del processo produttivo dell’utilizzatrice (articolo 3).
Nei contratti cui fa riferimento il precedente articolo 3, il rapporto di lavoro si instaurerà tra i prestatori di attività complementari e il personale assunto nei termini di legge, senza che ciò implichi il venir meno della responsabilità solidale della persona a cui beneficio si svolga il servizio (articolo 4).
La retribuzione pattuita nel contratto di lavoro stipulato tra l’impresa che si occupa delle attività complementari e ciascuno dei suoi lavoratori, non dovrà mai essere inferiore al minimo salariale stabilito in base all’attività svolta o alla categoria occupazionale di appartenenza (articolo 5). Tali contratti di lavoro devono essere obbligatoriamente stipulati in forma scritta e registrati entro i 30 giorni successivi alla loro sottoscrizione, presso il Ministero del lavoro e dell’occupazione.
È nulla qualunque clausola finalizzata ad impedire che il prestatore di attività complementari venga assunto direttamente dall’impresa utilizzatrice sulla base di una distinta modalità contrattuale.
Le imprese di attività complementari e le utilizzatrici non possono, tra di loro, essere società madri, filiali, sussidiarie o collegate, né possedere partecipazioni o intrattenere rapporti societari di alcun tipo (articolo 6).
L’impresa utilizzatrice del settore privato che stipuli un contratto con una persona giuridica affinché svolga le attività complementari, assumerà i lavoratori direttamente come proprio personale e sarà considerata a tutti gli effetti il datore di lavoro del lavoratore, vincolo che sarà disciplinato dalle norme del Código del Trabajo.
Nelle disposizioni generali si stabilisce che, per le imprese del settore strategico pubblico, i servizi tecnici specializzati che tali imprese richiedano, potranno essere assunti secondo le regole del diritto civile. I lavoratori delle imprese di servizi tecnici specializzati, saranno ad esse legati da un vincolo diretto e bilaterale e saranno soggetti alle disposizioni del Código del Trabajo.
Si potranno assumere secondo le regole del diritto civile servizi tecnici specializzati estranei alle attività proprie e ordinarie dell’impresa utilizzatrice, come quelli di contabilità, pubblicità, consulenza, revisione, consulenza giuridica e di sistema, tra gli altri, che saranno prestati da persone fisiche o giuridiche che dispongano di personale proprio e di adeguate infrastruttura fisica e struttura organizzativa, amministrativa e finanziaria. Il rapporto di lavoro sarà diretto e bilaterale tra i prestatori di servizi tecnici specialistici e i loro lavoratori.
Attorno alla legislazione dell’America Latina sono stati individuati in modo sistematico gli aspetti essenziali dei fenomeni triangolari nei rapporti di lavoro (3):
– le attività in cui si è soliti ricorrere al subappalto;
– i requisiti esigibili affinché possano utilizzarsi il subappalto, l’intermediazione e la somministrazione di manodopera;
– le modalità dei rapporti triangolari e la determinazione della figura del datore di lavoro;
– gli strumenti normativi che disciplinano i rapporti triangolari;
– l’esistenza o meno di una definizione legale in materia di subappalto, intermediazione e somministrazione di manodopera;
– il tipo di responsabilità attribuita al datore di lavoro che sottoscrive un contratto con intermediari, subappaltatori e agenzie somministratrici di manodopera;
– l’esistenza e la validità temporale della responsabilità datoriale;
– la frode come fondamento della responsabilità datoriale;
– la definizione del dovere, in capo al datore di lavoro, di controllo circa il rispetto degli obblighi di lavoro e di previdenza sociale da parte del subappaltatore, intermediario, o somministratore di manodopera;
– la trattenuta dei pagamenti per di evitare l’inadempimento dei crediti di lavoro.
Nel caso del Messico, se è vero che la Ley Federal del Trabajo in materia di diritti sostanziali è rimasta immutata dagli anni Settanta (4), è però anche vero che la giurisprudenza, a fronte dell’inerzia del legislatore, ha svolto un ruolo molto importante in materia, aspetto che verrà trattato nelle pagine a seguire.
(3) Cfr. Ó. ERMIDA URIARTE, N. COLOTUZZO, Descentralización, tercerización, subcontratación, Oficina Internacional del Trabajo, 2009, 41-67.
(4) Fatta eccezione per le riforme in materia di formazione, istruzione e lavoro nelle università.
Capitolo V
Il subappalto in Messico
1. Premessa
Il Messico, al pari di tutti gli altri Paesi dell’America Latina, ha attuato, a partire dagli anni novanta, diverse riforme in materia economica; tuttavia, il modello di relazioni industriali continua immutato. Nonostante i molteplici tentativi del Governo di modernizzare il diritto del lavoro, nessuna riforma è stata portata a termine fino al 30 novembre 2012 (infra, cap. VI). Ciò nonostante, negli ultimi quarant’anni, il mercato del lavoro è divenuto più flessibile, mediante un’attenuazione della stabilità del posto di lavoro. Ad esempio, si calcola che, in media, una persona dell’area urbana messicana conservi il proprio posto di lavoro per un periodo di 5,8 anni. Il relativo dato per l’America Latina e i Caraibi è di 6,6 anni, mentre la media per l’Europa ammonta a 10,6 anni (1).
Un altro elemento indice dell’esistenza di un mercato del lavoro flessibile in Messico è dato dall’esternalizzazione dei rapporti di lavoro attraverso l’assunzione di un terzo per lo svolgimento di un’attività del processo produttivo all’interno o all’esterno dell’impresa beneficiaria. Trattasi di un fenomeno presente in Messico da diversi decenni, a prescindere dalla riforma della Ley Federal del Trabajo (LFT).
Nel caso messicano sono stati altresì segnalati quelli che sono gli aspetti positivi dell’esternalizzazione per le imprese come, ad esempio, la
(1) E.FRANCO, Reforma Económica, Productividad y Mercado Laboral en América Latina:
Un estudio comparativo de Argentina, Costa Rica, México y Perú, Oficina Internacional del Trabajo, 2006, in www.ilo.org.
possibilità di ridurre le spese e controllare i costi di gestione, fare affidamento su servizi di informazione rapida e, inoltre, poter disporre di personale altamente qualificato e specializzato, per poter così contare su competenze specifiche per l’azienda. È stato inoltre osservato come questo schema renda più funzionale l’impresa e, di conseguenza, ne aumenti la capacità di adattamento ai cambiamenti del mercato. Tutto ciò si traduce in maggiore flessibilità aziendale.
Tra i vantaggi e gli svantaggi che in materia di subappalto la Cámara Nacional de la Industria de Transformación (Canacintra) e la sua Comisión de Subcontratación hanno individuato, si evidenziano (2):
Opportunità
1) Rafforzare i processi, l’interdipendenza e la complementarietà tra le imprese 2) Sostituire le importazioni
3) Consentire una maggiore integrazione delle imprese di piccole dimensioni nei processi di produzione e assemblaggio dei beni
4) Alternativa idonea per continuare ad operare e iniziare ad introdursi nel mercato internazionale, sia in forma diretta che indiretta
5) Miglioramento della qualità Ostacoli
1) Difficoltà per le micro e piccole e medie imprese ad essere incorporate nel sistema di subappalto per
a) mancanza di conoscenza dei mercati b) bassa qualità dei prodotti dei subappaltatori c) mancanza di finanziamento
d) scarsa capacità tecnica
e) mancato rispetto dei termini di consegna f) mancanza di un’adeguata gestione aziendale
2) Incremento dei costi di produzione. Se con il subappalto si paga di più, i costi aumentano
3) Informalità nei tempi di consegna 4) Cattiva qualità dei prodotti
(2) A. GARCÍA, L. MERTENS, R. WILDE, Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores. Estudios de caso en México, Naciones Unidas, 1999, in www.eclac.org.
In tal modo, così come in altre parti del mondo, molte delle attività che fino a pochi anni fa venivano realizzate all’interno di un’impresa, come parte della propria organizzazione aziendale, vengono ora esternalizzate.
In questo schema è possibile individuare un numero crescente di attività diverse tra loro, come ad esempio: sistemi finanziari e contabili, marketing (attraverso vari meccanismi come i call center o il telemarketing), diversi processi e attività connessi alle risorse umane e ai sistemi di amministrazione, vigilanza dell’azienda, organizzazione di eventi, trasporti, processo di calcolo delle buste paga, contabilità generale e finanziaria, risorse umane e assunzione, procedure di calcolo per pagamenti e fatture, servizi tecnologici, ecc.
Tra i vantaggi offerti dalle imprese che prestano servizi di subappalto, è possibile menzionare quelli che indicano la possibilità di ridurre del 40-50% i costi di un processo produttivo o di una parte di esso. Gli ambiti economico-produttivi in cui si è assistito ad una loro proliferazione sono stati, tra gli altri: auto, energia, servizi pubblici, salute, manifattura, telecomunicazione e intrattenimento.
Sebbene non vi siano dati certi, da alcuni studi emerge che una cifra variabile dai 2,4 ai 4 milioni di lavoratori in Messico lavori secondo questo schema, e che tale mercato valga circa 700 milioni di dollari, mentre altri studi segnalano che rientrano in questo schema il 10% dei lavoratori messicani. Negli studi di caso e in quelli regionali le cifre cambiano come dimostra, ad esempio, il caso di Quintana Roo, da cui emerge come il 20% dei lavoratori nel settore dei servizi e alberghiero sia assunto in base a questa forma contrattuale (il subappalto) (3).
Il subappalto presenta diverse caratteristiche interessanti, tra cui si distinguono le seguenti: innanzitutto, uno dei problemi ricorrenti quando si parla di questo tema è, senza dubbio, quello relativo al suo concetto.
Molteplici sono le ragioni alla base di questa difficoltà: in primo luogo, il fatto che, nel contesto messicano, la parola outsourcing o subappalto non rimanda giuridicamente ad alcun significato concreto; si tratta di un anglicismo utilizzato da amministratori delegati, economisti e anche dai sociologi, ma che è privo di una concettualizzazione giuridica formale, il che rende difficile, da un punto di vista giuridico, avvicinarsi alla sua comprensione e interpretazione, difficoltà che si aggiunge a quella di
(3) Si veda l’articolo di C. GÓMEZ MENA, Creció 300% número de empresas que subcontratan trabajadores, in La Jornada, 11 ottobre 2007, 34.
definirne i tratti per l’impossibilità di descrivere con facilità ciò che i classici denominavano come sua “natura giuridica”.
Questa mancanza di legalità nella concettualizzazione trascende il mero esercizio intellettuale e incide sull’analisi della pratica che s’intende realizzare, giacché, in mancanza di una chiara identificazione del fenomeno oggetto di studio, in un termine tanto ambiguo come è quello di “subappalto”, finiscono per rientrare varie accezioni, ognuna delle quali può essere diversa. Inoltre, non solo la concettualizzazione e l’analisi del tema risentono di questa situazione ma, fatto ancora più grave, ne risentono anche i tentativi legislativi di regolamentazione del tema, nei quali si avverte costantemente questa mancanza di nitidezza nelle analisi e valutazioni, che inevitabilmente porta a proposte legislative poco chiare.
Come già evidenziato nella parte concettuale del presente studio, esistono vari termini, più o meno appropriati, associati al subappalto, tra cui “terziarizzazione”, “subappalto”, “esternalizzazione”,
“delocalizzazione”, che a volte coincidono e si riferiscono al tema, mentre in altre occasioni se ne discostano. Ad esempio, nel caso di
“terziarizzazione”, si pone l’accento sulla partecipazione di un “terzo”, che può essere un’azienda che offre servizi, in un rapporto che tradizionalmente era bilaterale (il rapporto di lavoro). Tuttavia, il termine mostra i suoi limiti nei casi in cui la partecipazione di questo soggetto terzo non sia né omogenea né la sola, ma assuma invece diverse forme.
Dall’altro lato, con il termine “subappalto” si cerca di mostrare, utilizzando una terminologia propria del diritto civile, la possibilità che alcune delle attività di un’impresa vengano “delegate” o “poste a carico di” un’altra impresa; in questo modo, sotto la copertura del diritto privato, non emerge il modo in cui nascono o si estinguono, in questi casi, i diritti connessi al lavoro. E ancora, con il termine “esternalizzazione” si intende porre l’enfasi su uno degli aspetti che maggiormente caratterizzano il subappalto, e cioè sul fatto che, letteralmente, parte dei processi produttivi che realizzava un’impresa “esce” o “viene tolta” dallo spazio fisico dell’azienda. Tuttavia, analizzando più nel dettaglio come operano le diverse tipologie del subappalto, nel migliore dei casi è possibile affermare che l’esternalizzazione può di fatto essere riferita ad una sola tipologia giacché, oggigiorno, in molti casi, non vi è trasferimento o cambiamento dello spazio fisico in cui si esegue e realizza il rapporto di lavoro.
Da quanto è possibile osservare, nella maggior parte dei casi si tratta di termini esemplificativi che si riferiscono a situazioni specifiche o che, in un determinato luogo e momento (Europa ad esempio), svolgono una determinata funzione. Considerarli sinonimi non fa che aumentare il livello di confusione concettuale che già esiste attorno a questo tema.
Nella maggior parte dei casi siamo di fronte ad una situazione in cui l’impresa trasferisce in tutto o in parte, attraverso un determinato meccanismo, un processo produttivo ad un’altra impresa giuridicamente diversa da quella iniziale, affinché realizzi il lavoro commissionato.
Generalmente, esistono due possibilità: la prima è quella in cui l’impresa contrattata mantiene il proprio personale per svolgere le prestazioni oggetto del contratto, mentre la seconda è quella in cui la nuova impresa accoglie i lavoratori che già stavano realizzando il processo trasferito. In questo caso, un’impresa prende contatto con altra impresa specializzata in un particolare processo, trasferendole, in via temporanea o definitiva, i lavoratori affinché portino a termine una determinata attività. I lavori possono essere svolti o meno negli stabilimenti dell’impresa utilizzatrice.
Il problema fondamentale, ogni qualvolta il lavoro venga delocalizzato, esternalizzato o subappaltato, ha a che vedere molto spesso con la mancanza di chiarezza circa il modo in cui vengono protetti e salvaguardati i diritti dei lavoratori coinvolti, problema di fronte al quale, almeno nel caso messicano, il quadro giuridico vigente mostra i suoi limiti.
Talvolta, poi, l’argomento viene affrontato da un punto di vista macroeconomico, e in quest’ottica alcuni esperti hanno evidenziato che
«l’outsourcing consiste, essenzialmente, in schemi di integrazione tra compagnie e nazioni che avvengono attraverso la decentralizzazione e la scomposizione della produzione di beni e servizi» (4). In altri casi si afferma che è possibile
delegare, a medio o breve termine, uno o più processi non strategici per l’impresa a un terzo specializzato, con l’obiettivo di conseguire una maggiore efficienza trasferendo i rischi a un terzo che possa dare garanzie di esperienza, integrità, responsabilità, impegno e serietà in quell’ambito (5).
(4) Cfr. L.OPALÍN CHMIELNISKA, Subcontratación y outsourcing: procesos inherentes de la globalización, in Contaduría Pública, 2007, n. 7, 15.
(5) Cfr. C.ARÉVALO, El futuro del outsourcing, in Contaduría Pública, 2007, n. 7, 40.
Per altri, invece, l’outsourcing
consiste in un processo di ristrutturazione dei rapporti di produzione e delle prassi aziendali in cui si esternalizzano attività che non rientrano tra quelle principali. Nel complesso di questi cambiamenti, si delegano a terzi principalmente quei servizi che precedentemente venivano realizzati dal personale assunto direttamente dall’impresa. Tra questi vi sono i servizi di pulizia, sicurezza, caffetteria e trasporto (6).
Come si può vedere, in molti di questi tentativi di descrivere e concettualizzare il subappalto, una delle costanti è l’idea secondo cui siamo di fronte ad un meccanismo mediante il quale si arriva a separare o allontanare parte dell’attività di un’impresa e dei suoi processi produttivi o attività di lavoro, che fino a qualche anno fa si consideravano normali.
Tuttavia, vale la pena insistere sul fatto che la caratteristica di questo
“allontanamento” di una parte del processo produttivo, non sempre è un segno distintivo del subappalto, giacché molto spesso le prestazioni si eseguono contemporaneamente e nello stesso luogo dell’impresa che ne sta beneficiando. Da ciò deriva che, probabilmente, in molti casi, l’aspetto connesso alla lontananza fisica di parte di un processo produttivo è stato solo uno degli elementi distintivi del subappalto, che ancora oggi continua ad essere menzionato, ma solo a livello formale (nei contratti e negli altri documenti legali), non più nella realtà dei fatti.
Nel caso del Messico, già da diversi anni si assiste a un dibattito circa l’importanza e l’impatto del subappalto, e sulle possibili opzioni di regolazione dello stesso, nonostante in questo Paese non sia stato ancora concettualizzato con chiarezza. Così, ad esempio, dall’ambito accademico vengono segnalate le difficoltà che questo fenomeno rappresenta per la vigente legislazione del lavoro. Allo stesso modo, come già si è avuto modo di notare, concettualmente rappresenta una sfida, sia perché non è possibile ricomprendere il subappalto nel rapporto di subordinazione classico proprio del diritto del lavoro, o anche perché forse, semplicemente, il subappalto implica una catena di responsabilità giuridiche tra coloro che partecipano a questo tipo di rapporto triangolare.
(6) R.FRESSMANN, Subcontratación de mano de obra en México. Reglamentación legal y realidad sociopolítica, Friedrich Ebert Stiftung, 2005, 11, in www.fes.de.
Partendo dunque da questa premessa generale, in questa parte del presente studio di cercherà di presentare, sinteticamente, le diverse angolazioni dalle quali il sistema giuridico messicano affronta il tema del subappalto, con il fine non solo di evidenziare la complessità giuridica che pone un argomento come questo, ma anche di proporre uno schema completo di analisi giuridica dello stesso. Secondo questa linea, si parlerà della regolazione del subappalto nell’ambito del diritto del lavoro (§ 2), del subappalto all’interno del diritto del lavoro normato (§ 3) e del ruolo della giurisprudenza per segnalare gli esiti della legislazione in materia di subappalto (§ 4). Si parlerà poi anche del ruolo svolto dagli istituti di previdenza sociale (§ 5) e infine di come lo Stato ha affrontato il tema attraverso le proprie politiche pubbliche (§ 6).