Analisi e soluzioni del contenzioso
1. Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo Il seguente capitolo si concentra su talune delle maggior
1.3. Controversie con oggetto il “risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale”
La responsabilità precontrattuale è disciplinata dall’art. 1337 c.c. la quale stabilisce che le parti debbano comportarsi secondo buona fede, sia durante le trattative che nello svolgimento del contratto. A tale scarna normativa è venuta in soccorso l’interpretazione dottrinale, che
30 Tar Lazio, sez. III, 20 dicembre 2004, n. 16604. 31 Tar Lazio, sez. III, 20 dicembre 2004, n. 16604.
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ne ha determinato l’ambito di applicabilità e identificato una serie di comportamenti, sia positivi, sia negativi32, da tenere sulla base dell’obbligo di lealtà e correttezza nei rapporti contrattuali33. Tale
norma, andrebbe così a configurare una responsabilità per lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata mediante un comportamento non conforme ai canoni della lealtà, correttezza e serietà in sede di trattative e formazione del contratto.
Una iniziale restrittiva interpretazione, limitava l’ambito di applicazione dell’art. 1337 alle sole ipotesi in cui “la violazione degli obblighi di buona fede avesse quale risultato la stipulazione di un contratto invalido”34.
La giurisprudenza, successivamente, ne ha ampliato l’applicabilità a fattispecie di responsabilità contrattuale per ingiustificato recesso dalle trattative contrattuali. Tale recesso è fonte di responsabilità ove il precedente di una della parti abbia fatto sorgere un ragionevole affidamento, a danno della controparte, alla conclusione del contratto. Infatti, il contraente dispone del potere di revoca della propria proposta
32 Carbone e Bonacci, La responsabilità precontrattuale del privato e della pubblica
amministrazione, in www.AmbienteDiritto.it, 2015 p. 1-7; I suddetti obblighi comportano
nell’accezione negativa, il dovere di astenersi da qualsiasi condotta lesiva dell’interesse altrui, mentre nell’accezione positiva, il dovere di collaborare al fine di promuovere le reciproche aspettative.
33 Vedi in merito alla responsabilità precontrattuale, Bennati, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963.
34 Palma, Note in tema di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione,
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fino al momento della conclusione del contratto, e tale facoltà non è classificabile come “violazione di un obbligo di comportamento”, salvo il caso in cui abbia “dolosamente o colposamente indotto” la controparte “a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto”35.
L’agire secondo buona fede impone alla parte contraente ai sensi dell’art. 1338 c.c., di fornire tutte le informazioni relative a possibili cause di invalidità del contratto. Infatti sia il Consiglio di Stato che la Cassazione si sono soffermati più volte in ordine a tale argomento e in particolare sull’analisi della sussistenza di norme di legge che possono inficiare la validità del provvedimento e di conseguenza la colpevolezza (o meno) del privato che, non conoscendo tali norme, subisce una lesione, la quale, però, non è classificabile come una violazione vera e propria di un obbligo informativo, in virtù del principio ignorantia legis non excusat e, quindi, presumibilmente a conoscenza della controparte36.
35 Bianca, Il contratto, in Diritto Civile, vol. III, II ed., Milano, 2000, p. 168, “il contraente conserva
il potere di revocare la propria proposta e la propria accettazione fino a quando il contratto non è concluso e l’esercizio di tale potere non costituisce come tale violazione di un obbligo di comportamento. La responsabilità del soggetto deriva piuttosto dall’avere dolosamente o colposamente indotto l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto”; ma anche Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard. Art. 1337- 1342, in Il Codice
civile, Commentario diretto da Schlesinger, Giuffrè, 1993, p. 34 ss.
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Ulteriore conclusione è quella relativa alla c.d. fattispecie del dolo incidente, cioè un’ipotesi di responsabilità precontrattuale anche nel caso di contratto stipulato validamente. In conclusione di quanto detto, si può sostenere che la responsabilità precontrattuale ha un valore di clausola generale, sia nell’ipotesi di rottura ingiustificata delle trattative, sia ove il contratto venga validamente concluso.
Sull’argomento in dottrina e giurisprudenza sono state sviluppate tesi differenti:
Una prima tesi identifica la responsabilità intercorrente nella fase di affidamento, come di natura aquiliana ex art. 2043 c.c., in quanto non essendovi un vero e proprio contratto già posto in essere, la violazione della buona fede non sarebbe assimilabile ad una violazione di obblighi giuridici dai quali deriverebbe il danno ingiusto, ma bensì sarebbe riconducibile in via interpretativa ad una violazione del principio di “neminem leadere”37, secondo il quale, colui che ha cagionato
colpevolmente un danno ingiusto è obbligato a risarcire il soggetto leso. Ovviamente, nella valutazione del danno ingiusto, bisogna fare un’attenta analisi se questo derivi dalla lesione di interessi oppositivi o pretensivi, e tra questi ultimi, se l’interesse alla conclusione del procedimento sia o meno un’attività vincolata della pubblica
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amministrazione o, come nel nostro caso, discrezionale e quindi potenzialmente non risarcibile.
Al fine di ovviare a tale problema, è necessario ricordare la teoria della c.d. perdita di chance, cioè la perdita della concreta possibilità di conseguire un risultato utile, di cui non è tuttavia dimostrabile la futura realizzazione a causa di un fatto che ha interrotto una successione di eventi potenzialmente idonei ad assicurare il vantaggio. Essa, secondo il Consiglio di Stato38, è risarcibile ove, anche in assenza dell’illecito,
vi fosse una probabilità superiore al cinquanta per cento che l’evento favorevole si verificasse39.
Infine, un’ultima tesi è quella prospettata da una parte della giurisprudenza amministrativa40 e civile41, secondo la quale la responsabilità da lesione di interessi legittimi sarebbe riconducibile, in questo particolare frangente, ad una responsabilità da “contatto”.
La Cassazione Civile utilizza il concetto di responsabilità precontrattuale, come nel frangente dell’affidamento, non nel senso restrittivo di responsabilità che ha la sua origine costitutiva in un previo contratto, ma una “responsabilità che nasce dall’inadempimento di un
38 Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2002, n. 686.
39 Corso, Manuale di diritto amministrativo, 2010, Torino, p. 422-424. 40 Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, n. 3796.
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rapporto obbligatorio preesistente” alla stipulazione del contratto stesso42. La fonte di responsabilità deriverebbe dalla violazione dell’obbligo nascente fra le parti in conseguenza del “contatto sociale qualificato” derivante dall’avvio delle trattative, che è fatto idoneo a far sorgere l’obbligazione di comportarsi secondo buona fede, con susseguente risarcimento del danno nell'ipotesi di non ottemperanza di tale obbligo.
Allo stesso modo il Consiglio di Stato richiama il suddetto “contatto sociale qualificato43” configurando la responsabilità civile in
capo alla pubblica amministrazione sia nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale, come nelle ipotesi di violazioni di obblighi procedimentali44.
Nell’ipotesi in cui si applichi la tesi della responsabilità precontrattuale ex art. 1337, oppure quella da contatto sociale qualificato, in entrambi i casi l’onere della prova si andrebbe ad invertire e l’amministrazione debitrice sarebbe tenuta al risarcimento, ove non riuscisse a dimostrare che l’inadempimento non è frutto di una oggettiva impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile all’amministrazione stessa (art.1218 c.c.)
42 Cass. Civ., sez. III, 17 maggio 2011, n.10813.
43 Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 171-178. 44 Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833.
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Tuttavia la tesi giurisprudenziale maggioritaria accoglie la natura extracontrattuale come sostenuta dalla Corte di Cassazione sin dagli anni novanta.
La responsabilità della pubblica amministrazione ha subito una lenta evoluzione, passando da una iniziale assoluta preclusione di qualsiasi forma di responsabilità, in virtù del principio della insindacabilità della discrezionalità amministrativa, fino ad arrivare addirittura al riconoscimento della responsabilità precontrattuale45.
Inizialmente, tale riconoscimento era limitato alle sole ipotesi di selezione del contraente, nei casi di appalto e concessione mediante trattativa privata, mentre continuava a rimanere precluso nei casi di gara pubblica, in quanto tale limitazione trovava la sua origine dall’orientamento che il partecipante alla gara “fosse titolare di una mera posizione di interesse legittimo”46. Successivamente si riconobbe
tale diritto anche in ipotesi di gara ad evidenza pubblica, ma solo nel
45 Cass. Civ., sez. Unite, 22 luglio 1999, n. 500. L’evoluzione della responsabilità della pubblica amministrazione e conseguentemente il risarcimento del danno ingiusto, come detto, ha subito una graduale evoluzione e in particolare bisogna ricordare come fino alla citata sentenza del 1999, il danno ingiusto presupponeva la lesione di un diritto soggettivo e non invece di un interesse legittimo, che faceva sì che il danno prodotto dall’atto o comportamento amministrativo, nell’esercizio di un potere amministrativo non fosse risarcibile fin tanto che non fosse intercorso l’annullamento dell’atto e quindi la relativa reviviscenza del diritto soggettivo che si era degradato.
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caso di aggiudicazione definitiva da parte della pubblica amministrazione47.
Quindi nelle more del procedimento di finanza di progetto realizzato mediante procedure di evidenza pubblica ex art. 153 del Codice, la responsabilità precontrattuale si andava a configurare solo ove vi fosse stata l’aggiudicazione definitiva.
Tale impostazione sembra, però, superata dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato48 secondo la quale “si è in
presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico”.
Non si può quindi limitare l’applicazione della regola della responsabilità precontrattuale solo a seguito di aggiudicazione, ma è necessario applicarla all’interno dell’intero procedimento negoziale che si configura come a fattispecie progressiva, ammettendola così anche nei confronti di quei soggetti che non abbiano ottenuto l’aggiudicazione definitiva. Inoltre il Consiglio di Stato ricorda che, assieme alla buona fede, deve essere salvaguardata anche l’utilità sperata dalla controparte mediante comportamento diligente49.
47 Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809; Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2011, n. 780. 48 Cons. Stato, sez. VI, 25 luglio 2012, n. 523.
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Si fanno così salve le tutele sia del promotore non aggiudicatario, sia degli altri soggetti parteciparti alla gara di aggiudicazione, in quanto in entrambe le ipotesi non si è avuta la conclusione del contratto, ma sono stati intrattenuti tra le parti e l’amministrazione rapporti valutabili secondo il criterio della buona fede.
In particolare, le parti che partecipano alla gara non hanno titolarità di una posizione giuridica generatrice di affidamento, ma sono ugualmente beneficiate dall’ottemperamento degli obblighi di comunicazione alle parti private di qualsivoglia informazione ostativa del completamento del contratto e della procedura di nomina del concessionario.
La responsabilità precontrattuale ex art. 1337, che trova il suo fondamento nella buona fede è da intendersi in “senso oggettivo e non psicologico”, in quanto è proprio il comportamento dell’amministrazione e del privato l’elemento di valutazione fondamentale, per l’attribuzione della stessa a capo di uno dei due soggetti50. L’ottemperanza del principio di buona fede si manifesta nel
caso di completezza e tempestività delle informazioni fornite dalla pubblica amministrazione al soggetto promotore e partecipante alla gara, senza nascondere in modo doloso, o colposo, né le informazioni
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fondamentali a salvaguardare la posizione della parte, né in particolare la “eventuale dichiarazione di inefficacia degli atti di nomina”51.
Ove tali obblighi siano rispettati, si evita di ingenerare in capo al terzo il consolidamento dell’incolpevole legittimo affidamento, alla conclusione del procedimento e all’aggiudicazione dell’opera.
Quindi, alla luce della più recente giurisprudenza, entrambe le parti devono comportarsi secondo il principio di buona fede durante tutto il procedimento e se nel caso di revoca della procedura negoziale per motivi leciti, non vi sia stato nessun comportamento contrario a tale principio, allora non si ravviseranno gli estremi per l’applicabilità del risarcimento del danno52.
Inoltre la giurisdizione in materia è attribuita al giudice amministrativo, anche a garanzia del rispetto del principio di concentrazione delle tutele come sancito dall’art. 44 della legge n. 69 del 200953.
51 Cons. Stato. sez. V, 16 gennaio 2014, n. 142. 52 Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2011, n. 4196.
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