La disciplina inerente il project financing nel settore dei sevizi pubblici, a differenza di quanto visto per il settore dei lavori pubblici, non è dettagliatamente regolamentata dal D.Lgs. n. 163/2006, ma essa è genericamente prevista al comma 3, dell’art. 152 che rinvia in primo luogo alla norme del Codice, ove compatibili, e in secondo luogo, alle disposizioni del Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice, D.P.R n. 207/2006131.
Il suddetto Regolamento, oltre a regolare il tradizionale modello della concessione di servizi come sommariamente descritta all’art. 30 del Codice, introduce una nuova fattispecie di concessione di servizi la quale, a differenza di quella appena detta ad “iniziativa pubblica”, si caratterizza per essere un modello di concessione ad “iniziativa privata”, quasi a voler riproporre anche nel settore dei servizi la ripartizione, come appena decritta, delineata per la concessione di lavori mediante procedura ex art. 153, comma 19.
L’art. 278 del Regolamento si trova quindi a disciplinare l’affidamento in project financing di un contratto di concessione di
131 A.N.AC., Determinazione n. 10/2015, Linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori
pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, p.
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servizi ad iniziativa privata, il quale presenta caratteristiche simili a quello di concessione di lavori. In particolare si rifà al comma 9 dell’art. 153 del Codice inerente alle caratteristiche delle offerte, anche se in questo caso esse devono contenere uno studio di fattibilità, e quindi non un progetto preliminare come nei lavori, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato, ma anche una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Inoltre si specifica che all’interno del bando debbano essere inseriti dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa come disciplinato dall’art. 83 del Codice.
Infine, a garanzia della reale volontà di assumersi la gestione del servizio, anche in tal caso vengono richieste le garanzie di specie che il promotore deve garantire all’amministrazione aggiudicatrice, quali quelle dell’art. 75 e una ulteriore e successiva garanzia pari al 2,5% del valore dell’investimento nell’ipotesi di indizione della gara.
Si può quindi notare la somiglianza dei requisiti, tranne per il fatto che non venga richiesto un progetto preliminare, bensì solo uno studio di fattibilità.
In relazione ai requisiti soggettivi del concessionario, non viene espressamente previsto quali essi siano al fine di poter presentare l’offerta, ma appare ovvio che il proponente debba possedere i requisiti
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generali dettati dall’art. 38 del Codice. Appare invece controversa la questione relativa al possesso dei requisiti economici e tecnici, che comunque dovrebbero essere conformi alla proposta presentata, ma tale problema è facilmente risolvibile mediante la specificazione di detto requisito all’interno di quelli specifici previsti dal bando per la partecipazione alla gara, che l’amministrazione richiede per la successiva fase di scelta dell’aggiudicatario alla quale anche il promotore dovrà attenersi.
L’art. 278, inoltre, predispone che i soggetti, al pari della disciplina
ex art. 153, comma 19, possano presentare proposte di servizi non
indicati nella programmazione annuale132 di acquisizione di beni e
servizi posta in essere dalla pubblica amministrazione, e una volta ritenuti tali studi di fattibilità di pubblico interesse, entro i sei mesi dal loro ricevimento, potrà avviarsi un procedimento, suddiviso in due ulteriori fasi.
132 La norma di riferimento relativa alla programmazione annuale della pubblica amministrazione per l’acquisizione di beni e servizi è l’art. 271 del Regolamento, la quale predispone la possibilità e non l’obbligo di tale programmazione. A differenza di quanto previsto per i lavori, la programmazione dei servi pubblici e le forniture, non prevede una doppia programmazione annuale e triennale, ma solo quella annuale, inoltre nonostante il richiamo dell’art. 278 all’art. 128 del Codice, per la programmazione dei servizi non è prevista l’individuazione prioritaria di servizi realizzabili con capitali privati, come avviene per i lavori. Infine si ritiene comunque opportuno che in virtù dei principi ex art. 97 della Costituzione, nonché di trasparenza, concorrenza e prevenzione della corruzione, sia necessaria un’attenta programmazione anche in materia di servizi.
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La prima fase valuta la fattibilità della proposta presentata, cioè la sua funzionalità, fruibilità del servizio e accessibilità al pubblico, nonché tutti gli altri aspetti relativi ai costi di gestione e tariffe, mentre la seconda è volta alla scelta del concessionario.
La scelta del concessionario e quindi la valutazione delle diverse proposte pervenute alla pubblica amministrazione si rifà ai principi indicati all’art. 30, comma 3 del Codice, concernente una gara informale, con alla base la proposta del promotore che deve parteciparvi, alla quale sono invitati almeno 5 concorrenti e con predeterminazione dei criteri selettivi, ovviamente nel rispetto dei principi del TFUE relativi alla trasparenza, adeguata pubblicità, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, mutuo riconoscimento, e salva l’applicazione di discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.
Anche in tale peculiare disciplina si rinviene il diritto di prelazione sull’aggiudicazione ove il proponente abbia partecipato anche alla seconda gara, proponendo l’offerta migliore o semplicemente adeguando la propria offerta a quella migliore.
Infine, a differenza del primo comma dell’art. 30 del Codice, prevede che, “salvo quanto detto nel presente articolo” le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni di servizi, l’art. 278,
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comma 5, prevede l’opposta previsione di chiusura, disponendo che a tutto ciò che non è espressamente regolato dalla norma, si applicano le disposizioni del Codice e del Regolamento in quanto compatibili, in particolare quelle relative alle procedure di project financing in materia di lavori.
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