La classificazione delle opere di PPP, oltre che per la loro capacità di generare flussi di cassa, sono state suddivise dalla Commissione Europea, all’interno del Libro Verde, in due macro-categorie, in base agli strumenti giuridici attraverso i quali si manifestano. Esse sono le opere di PPP strettamente “contrattuali” e quelle “istituzionalizzate”.
31 Maiolo, op. cit. p. 16.
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Entrambe le tipologie di PPP presumono che la gestione dell’opera, o del servizio pubblico, avvenga in cooperazione tra pubblico e privato. La differenza invece, risiede nel fatto che la prima tipologia di partnership si fondi sostanzialmente su convenzioni e legami contrattuali stipulati tra partner pubblico e privato mentre il secondo modello di partenariato si caratterizza per la creazione di un organismo terzo, distinto dalle due parti, che ha il compito di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore del pubblico32.
Il partenariato di tipo “contrattuale” si compone al suo interno di due differenti istituti, il c.d. modello concessorio e la Private Finance
Iniziative (PFI).
Il modello concessorio33 si distingue da quello di PFI in quanto il privato mantiene un rapporto diretto con l’utente finale, il quale gli corrisponderà in via immediata il compenso della prestazione, ovviamente sotto il controllo della pubblica amministrazione, a
32 Esempio cristallino di tale fenomeno sono le società miste. Terracciano, La natura giuridica
delle società a partecipazione pubblica e dei consorzi per la gestione dei servizi pubblici locali,
in Foro Amm. TAR 2010, 7-8, p. 2733-2749.
33 Il concetto di concessione di opere pubbliche, fino a poco tempo fa, era notevolmente più circoscritto poiché la Direttiva 2004/18/CE e quindi il corrispondente D.Lgs. n. 163/2006 delimitavano l’istituto in relazione alla concessione di lavori pubblici e non a quella di pubblica utilità. Tale esclusione è stata dapprima eliminata grazie alle modifiche apportate dall’art. 15 ter del D.Lgs. n. 152 del 2008 e più recentemente dall’art. 42, comma 2, lettera b, della legge n. 241 del 2011, che ridefinisce l’art. 143 del D.Lgs. n. 163/2006, il quale attualmente statuisce che “Le
concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica eventualmente estesa, anche in via anticipata, ad opere o parti di opere in tutto o in parte già realizzate e direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa”.
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differenza di quanto accade nel PFI, ove, in tal caso, è il partner pubblico a corrispondergli quanto dovuto per l’erogazione della prestazione. Egli effettuerà tali pagamenti grazie agli introiti derivanti da imposte e altri emolumenti versati dal cittadino, che, come visto, sono soprattutto utilizzati per opere fredde.
Il partenariato di tipo “istituzionalizzato” si caratterizza per essere
una forma di cooperazione che evolve verso la costituzione di un
organismo distinto di natura terza a partecipazione azionaria mista, come nella specifica ipotesi di PPP relativa alla Società mista che può essere frutto o di apposita creazione ex novo, o di privatizzazione di un’impresa pubblica, sulla quale la pubblica amministrazione mantiene un controllo gestionale e decisionale di tipo strategico, ma con partecipazione del privato. Anche in tale ipotesi la scelta del partner privato avviene secondo le regole dell’evidenza pubblica fissate dalla disciplina comunitaria, come chiarito dalla stessa Commissione Europea mediante comunicazione interpretativa (C-2007/6661); nonostante non vi sia una normativa ad hoc, è necessario rispettare i principi generali del diritto europeo in materia di appalti pubblici. Nel caso in cui la selezione del socio privato non rientri nel perimetro di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici e concessioni,
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troveranno sempre e comunque applicazione i principi sanciti dai Trattati europei.
In generale il diritto Europeo non prevede un regime giuridico appositamente costituito per il fenomeno dei PPP, ma in ogni caso impone il rispetto dei principi fondamentali previsti da TFUE. Tali principi impongono di attenersi a procedure selettive di evidenza pubblica, a maggior ragione ove le opere di PPP siano a rilevanza comunitaria, proprio per garantire la par condicio partecipationis nella scelta del partner privato.
Come anticipato, nel nostro ordinamento a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 152/2008, il c.d. “III decreto correttivo” al Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 163/2006, viene introdotto all’interno del Codice l’art. 15 ter, il quale non solo definisce i “contratti di partenariato pubblico-privato”, ma predispone un elenco esemplificativo delle forme di PPP, da qui ne deriva un’applicazione di tale istituto a strutture finanziarie e forme di
partnership anche molto diverse fra di loro.
L’originario articolo 15 ter statuiva che le tipologie di partenariato si risolvessero essenzialmente nelle concessioni di lavori e servizi, nella
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progetto, nelle società miste e, se ricorrono determinate condizioni,
nell’affidamento al general contractor34.
A seguito delle modificazioni apportate dall’art. 44, comma 1, del D.L. n. 1/2012 è stato inserito un nuovo modello di PPP, il contratto di
disponibilità disciplinato dall’art. 160 ter del Codice.
Di particolare rilievo è proprio quest’ultimo in quanto il privato realizza una struttura destinata all’esercizio di un pubblico servizio assumendosene il “rischio d’opera”, ma a differenza dei precedenti modelli di PPP l’opera realizzata, nonostante sia di pubblica utilità, rimane di proprietà del privato. Lo schema causale del contratto consiste dunque nella “messa a disposizione” dell’opera privata, a fronte di un corrispettivo35.
Inoltre parte della dottrina36 continua a non riconoscerne la locazione finanziaria tra le forme di PPP, e nonostante le modifiche
34 La figura del general contractor come disciplinata dall’art. 176 del codice dei contratti pubblici, si caratterizza per essere un’obbligazione di risultato, ove il soggetto aggiudicatore, a fronte di un’ampia autonomia nella realizzazione dell’opera, deve anticipare tutti i costi inerenti alla realizzazione dell’opera, la quale dovrà assumere esattamente le caratteristiche peculiari richieste dalla p.a., le quali saranno proprio garantite dal fatto che il pagamento per l’opera stessa avverrà una volta conclusa. In tale fattispecie l’assunzione del rischio tipica dei PPP sta proprio dell’immediato finanziamento a capo dell’aggiudicatario.
35 Fantini, Il partenariato pubblico-privato con particolare riguardo al project financing e al
contratto di disponibilità, in www.giustizia-amministrativa.it., p. 19. In particolare in relazione
all’alea contrattuale Fantini precisa che a differenza delle altre operazioni di PPP: “Nel contratto
di disponibilità, diversamente che nella concessione di costruzione e gestione, l’alea contrattuale del partner privato non si concentra nella fase di gestione economica, gravando sull’Amministrazione il pagamento di un canone di disponibilità, ma piuttosto nella fase di costruzione e progettazione”.
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normative intercorse e l’autorevole parere dell’AVCP37, oggi A.N.AC,
che con determinazione del 22 maggio 2013 n. 438 ne ribadisce l’inquadramento tra le forme di partenariato pubblico-privato, sostiene che l’accorpamento della locazione finanziaria tra le forme di partenariato sia alquanto discutibile, in quanto dall’art. 160 bis del Codice dei contratti pubblici si evince che essa consiste nella realizzazione, ovvero l’acquisizione od il completamento di opere pubbliche, atteso che al massimo potrebbe esservi inserito il solo
leasing operativo, in cui l’attività prevalente concerne la disponibilità
e manutenzione dell’opera realizzata dal privato, ma non quello finanziario.
Da tale elencazione si ricava che debba escludersi dai contratti di PPP il contratto di appalto. “Si tratta di notazione rilevante, in quanto consente di escludere la coincidenza dell’ambito del partenariato con quello dell’attività contrattuale, stricto sensu intesa, dell’Amministrazione39”.
37 Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, ad oggi sostituita con legge n. 114/2014 dall’ANAC, Autorità Nazionale Anti Corruzione. La suddetta legge trasferisce all’A.N.AC le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici, inoltre gli affida il mandato in ordine alla “prevenzione della corruzione nell’ambito delle amministrazioni
pubbliche, nelle società partecipate e controllate anche mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi,…, anche attraverso interventi in sede consultiva e di regolazione”, in www.anticorruzione.it.
38 Per una lettura integrale del testo della determinazione dell’AVCP n. 4/2013 si rinvia al sito
www.avcp.it.
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Nonostante le molteplici forme di partenariato elencate nell’art. 15
ter, le ipotesi di più diffuso utilizzo sono indubbiamente costituite dalla
concessione e dal project financing. Tali forme si riconnettono, però, principalmente al PPP di tipo “contrattuale”, largamente disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, mentre le forme di PPP “istituzionalizzato”, le c.d. società miste, che non sono organismi di diritto pubblico, sono disciplinate indirettamente dall’articolo 32 del D.Lgs. n. 163/2006, che al comma 3 predispone la non applicabilità delle norme Codicistiche a dette società al verificarsi di determinati requisiti, quali la costituzione della società nel rispetto delle normative comunitarie40. Le norme del Codice trovano invece applicazione nel
caso delle c.d. società strumentali, cioè quelle che si occupano della gestione di servizi non destinati ad un mercato in regime di concorrenza.