La disciplina generale del risarcimento previsto dall’art 21 quinquies della l 241 del

L’art. 21 quinquies, attributivo dell’indennizzo in ipotesi di revoca degli atti della procedura di aggiudicazione, per la realizzazione dell’opera di pubblico interesse, ha subito, a livello di interpretazione giurisprudenziale, importanti modifiche inerenti alle ipotesi applicative di tale istituto giuridico.

La giurisprudenza che si è occupata dell’indennizzo, in un primo momento, ne ha circoscritto l’ambito applicativo ad ipotesi in cui la revoca, comunque motivata (per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o per le altre ipotesi), incida su provvedimenti definitivi attributivi di vantaggi, escludendone l’applicabilità in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quale in particolare l’aggiudicazione provvisoria72_.

Tale restrittiva interpretazione, alla stregua dei principi comunitari in tema di tutela del legittimo affidamento, fa sì che solo l’aggiudicazione definitiva sia idonea ad elevare “la generica aspettativa all’aggiudicazione”, che connota la posizione del

71 _{C. Giust., sez. V, 18 giugno 2002, n. 92; Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1315.} 72 _{Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2012, n. 2007; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554.}

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concorrente di una gara pubblica, in “interesse qualificato” alla conservazione di uno specifico “bene della vita”, conseguito in virtù di uno stabile atto di attribuzione.

Coerentemente a tale orientamento, deve escludersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di un progetto di finanza attribuisca all’interessato una posizione giuridica definitiva, la cui revoca non dà quindi luogo a nessun indennizzo. Per tali motivi l’indennizzo è previsto solo nel caso di revoca, di atti autorizzativi o attributivi di vantaggi economici ad efficacia durevole, che comporti pregiudizio in danno di soggetti direttamente interessati.

La dichiarazione di pubblico interesse del progetto di finanza pubblica non è stato considerato un atto attributivo di vantaggi economici, attesa la mera astratta possibilità di dar luogo, all’esito dell’apposito procedimento, all’affidamento della concessione, ben potendo l’amministrazione rinviare, o non dar luogo all’opera che pure abbia ritenuto di pubblico interesse.

In conclusione, secondo tale primo orientamento, deve ritenersi che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta di project

financing, pur differenziando la posizione giuridica del proponente e

riconoscendogli una posizione tutelata nei confronti di altri operatori, non integra in capo al proponente, tanto più nei casi in cui la proposta

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di progetto sia ad iniziativa privata, alcuna forma risarcitoria e nemmeno indennitaria73.

È indubbio, infatti, che la selezione del promotore, cui è assimilabile la dichiarazione di pubblico interesse nel caso di proposta ad iniziativa privata, non assicura al promotore alcuna diretta ed immediata utilità, ma solo l’aspettativa a che l’amministrazione dia corso alla procedura di gara, sicché non è ravvisabile a fronte della revoca della dichiarazione di pubblico interesse il pregiudizio in danno dell’interessato, cui è correlata ai sensi dell’articolo 21 quinquies la corresponsione di un indennizzo.

Inoltre è necessario ricordare che l’aggiudicazione definitiva non equivale alla costituzione del vincolo contrattuale e che i danni conseguenti alla revoca della aggiudicazione non possono essere quantificati con criteri utilizzati nella fattispecie di recesso dal contratto. Inoltre la condizione del promotore è differente da quella dell’aggiudicatario definitivo, che non è di mera aspettativa dell’aggiudicazione, ma di formalizzazione del contratto74_.

73 _{Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 56; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1, in}

Giur. It., 2012, p. 1924 ss. (con nota di Mattalia, La nomofilachia dell’adunanza plenaria in materia di project financing),

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Tale restrittivo orientamento è ormai superato dalla giurisprudenza più attuale che vede applicabile tale disciplina non solo ai provvedimenti ad efficacia durevole, ma anche alla fase di approvazione del progetto preliminare e di aggiudicazione provvisoria delle opere da realizzarsi con finanza di progetto75_.

Nel caso in cui il titolo concessorio non sia ancora stato rilasciato, mentre risulta già perfezionata la prima autonoma fase della procedura di scelta del promotore e il riconoscimento del carattere di pubblico interesse dell’opera, non può negarsi che il promotore, in quanto riconosciuto tale sulla base della proposta, abbia in caso di revoca giusto titolo per l’indennizzo, di cui all’art. 21 quinquies, della l. 241 del 1990.

L’introduzione con il D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, dell’art. 21

quinquies, comma 1 bis, della legge 241 del 1990 consente di collegare

l’indennizzo in questione anche agli atti ad efficacia istantanea che incidano sui rapporti negoziali; rapporti di cui non può negarsi la sussistenza, dopo l’approvazione del progetto del promotore e l’apertura su di esso di un’ulteriore fase selettiva, benché non ancora conclusa. Applicando la generica previsione di cui all’art. 21 quinquies comma 1 bis, della L. n. 241 del 1990, occorrerebbe far riferimento, ai

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fini della determinazione equitativa dell’indennizzo, ad una soglia prossima al 10%, ma è noto, che quello “equitativo” è un criterio residuale per la determinazione del quantum risarcitorio, in presenza di specificità e compiutezza probatoria della domanda formulata dalla parte76_.

Quindi possiamo rilevare che l’articolo 21 quinquies circoscrive l’indennizzo al “danno emergente” da considerare comprensivo delle spese di partecipazione alla procedura (adeguatamente documentate), delle spese inerenti alla lesione dell’interesse protetto alla positiva conclusione delle trattative avviate, in aggiunta degli interessi e della rivalutazione monetaria, nei termini previsti dalla vigente normativa. Precludendo qualsivoglia determinazione in via equitativa o il ristoro del mancato guadagno77.

Inoltre per la quantificazione dello stesso, dovrà essere valutato sia l’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà all’interesse pubblico dell’atto amministrativo divenuto oggetto di revoca, sia l’eventuale concorso dei contraenti o di altri

76 _{Cons. giust. amm. Sic., 10 giugno 2011, n. 415; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 842;} Cons. Stato, sez.V, 6 maggio 2015, n. 2270.