La procedura ad “iniziativa privata”

L’ultimo modello procedimentale è stato introdotto dal c.d. “decreto sviluppo”, D.L. n. 70/2011 convertito nella legge n. 106/2011, il quale ha novellato il comma 19 dell’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006, introducendo una disciplina del project financing su iniziativa del privato nell’ipotesi di mancata previsione dell’intervento nel programma triennale.

La procedura ad iniziativa privata si pone anche come la soluzione a talune critiche dottrinali121_{, le quali sostenevano che il vincolo di}

programmazione triennale avrebbe avuto, da un lato il pregio di evitare la realizzazione di opere superflue per il soddisfacimento dell’interesse pubblico, ma dall’altro avrebbe anche finito per costituire un vincolo allo stesso utilizzo del project financing122, che in tal modo viene eliminato123.

121 _{Greco, La natura giuridica delle procedure di project financing dopo il terzo decreto correttivo}

al codice degli appalti, in www.giustizia-amministrativa.it, p.1 ss.; Mele, Disciplina comune applicabile, promotore, valutazione della proposta e indizione della gara, in Baldi e Tomei (a

cura di), La disciplina dei contratti pubblici, Milano, 2009, p. 1237 ss.

122 _{Proprio al fine di eliminare tale fattore patologico, la relazione illustrativa del D.L. 70/2011, in} merito alle modifiche e integrazioni dell’art. 53 comma 19, sottolinea come tale modifica abbia “la finalità di incentivare maggiormente l’intervento di capitale privato nella realizzazione di

opere pubbliche …anche per opere non presenti nella programmazione”.

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Infatti la procedura c.d. “extra-programmazione” regola la possibilità per i soggetti privati di presentare all’amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte per la realizzazione e la gestione di opere pubbliche in concessione124_{. La proposta dovrà contenere un progetto preliminare,}

una bozza di convenzione, il piano economico finanziario asseverato da una banca e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e altri elementi conformemente a quanto previsto per le precedenti procedure.

Il D.L 70/2011 ha profondamente modificato la normativa, anche se già nella previgente legislazione si rinveniva una certa funzione propositiva del privato, il quale aveva la possibilità di presentare mediante studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di opere pubbliche, ma qualora fossero state definite di pubblico interesse, esse potevano solamente essere inserite nella programmazione e solo successivamente poste a base di gara per le procedure previste dall’art. 153 ma, a differenza di oggi, senza nessun diritto per il proponente125_.

L’attuale comma 19 predispone che l’amministrazione aggiudicatrice debba valutare nei successivi tre mesi126 il “pubblico

124 _{Libanora, op. cit., p. 150.} 125 _{Taglianetti, op. cit., p. 81.}

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interesse” delle proposte degli operatori economici interessati alla realizzazione di un’opera pubblica. Nel caso in cui ritenga che la proposta sia potenzialmente idonea a soddisfare il suddetto pubblico interesse, può invitare il proponente ove lo ritenga necessario ad apportare le modifiche che si rendano necessarie al progetto preliminare127.

Nel caso in cui il proponente non adegui il progetto alle modifiche indicate, la proposta non può essere considerata di pubblico interesse, mentre ove i cambiamenti vengano accolti il progetto è inserito nella programmazione triennale per l’approvazione con le procedure di cui all’art. 97 del Codice dei contratti pubblici. Il progetto approvato viene quindi posto a base di gara per la procedura di affidamento in concessione, il proponente assume la qualifica di promotore con facoltà, a differenza della precedente disciplina, di esercitare il diritto di prelazione.

Nel bando di gara la pubblica amministrazione, oltre a rendere noto il diritto di prelazione del promotore, potrà introdurre talune varianti, alle quali tutti i possibili concorrenti dovranno attenersi. I concorrenti dovranno presentare a loro volta un’offerta parificabile a quella presentata dal promotore ab origine, ed essendo comunque posto

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a base di gara un progetto preliminare, tale procedura ricalca quella ex art. 144 del Codice128.

Una volta presentate le offerte sarà quindi la pubblica amministrazione a scegliere quali delle proposte sia la più economicamente conveniente, e nel caso in cui l’aggiudicatario non sia il promotore, ad esso è riservato il diritto di prelazione da manifestarsi entro quindici giorni dall’aggiudicazione definitiva, dichiarando di impegnarsi a ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario originario, che sarà tenuto indenne delle spese sopportate nei limiti del 2,5 % del valore dell’investimento129_.

Tale procedura rispecchia al meglio il nucleo essenziale del project

financing, costituito dall’idea di fondo secondo la quale l’imprenditore

sarà maggiormente incentivato nell’investire in opere pubbliche delle quali ravvisi una pubblica utilità, quindi non superflue, e delle quali possa curarne la realizzazione secondo la propria idea imprenditoriale con maggior libertà nella gestione del progetto, senza doversi attenere scrupolosamente ad un modello già previamente impostato dalla

128 _{Taglianetti, op. cit., p. 84.} 129 _{AVCP, op. cit., p. 37-38.}

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pubblica amministrazione e del quale possa dubitare della sua piena riuscita.

In conclusione, si può notare come venga riproposto il diritto di prelazione, dapprima soppresso dal D.Lgs. n. 113/2007 e poi reinserito dal D.Lgs. n. 152/08, anche se in contrasto con gli indirizzi comunitari in forza dei quali già era stata avviata nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione130_{. Esso, secondo il parere della giurisprudenza}

comunitaria, sembra violare il principio di parità di trattamento e il principio di trasparenza, sia perché consente al promotore di aggiudicarsi la concessione mediante il semplice adeguamento dell’offerta a quella del concorrente risultato vittorioso, sia perché ammette il promotore alla procedura negoziata senza alcuna comparazione tra la sua offerta e quelle presentate dai partecipanti nella prima fase di gara (nelle procedure bifasiche). Su quest’ultimo argomento ci soffermeremo più a lungo nell’analisi giurisprudenziale del capitolo III.

130 _{AVPC, op. cit., p. 38.}

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6. La particolare disciplina della finanza di progetto nei