NELL’AMBITO
DELLA
CONFERENZA
DELL’AJA DI DIRITTO INTERNAZIONALE
PRIVATO
Nell’ambito della tutela minorile anche la Conferenza dell’Aja si è impegnata con molte convezioni alcune delle quali di grande importanza giuridica, tecnico-pratica e sociale ed hanno determinato svolte nella legislazione e nella giurisprudenza nazionale, cambiamenti innovativi che avrebbero tardato ancora decenni senza questo pungolo chiarificatore.
La prima Convenzione in materia risale al 1961 e regolamenta la legislazione applicabile in tema di protezione del fanciullo, in particolare definisce a quale Stato attribuire la competenza per la protezione del minore quando vi siano legislazioni concorrenti. La Convenzione vuole che al minore si applichi la legislazione del Paese di residenza abituale, che si identifica con il luogo in cui si trovano gli affetti e si agisca in ragione di questa. In casi particolari (ad esempio un trasferimento) la Convenzione prevede che lo Stato di residenza “permetta” allo Stato di cittadinanza di applicare la sua normativa, di solito la ratio è la tutela del minore. Altra Convenzione in materia di tutela minorile è del 1973 e regola le obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, parentela e matrimonio: la regola vuole che si applichi la normativa dello Stato di residenza del creditore.
Nel 1980 viene stilata un’altra Convenzione con il fine di assicurare l’immediato rientro del minore illegalmente trasferito, con ciò si intende il
38 bambino sottratto senza rispettare il diritto di custodia esistente in capo a una persona o un ente. Con questa Convenzione si vuole garantire il rientro immediato del bambino sottratto o trattenuto in uno degli Stati firmatari. Nel 1993 l’Italia ha firmato un’altra convenzione, la Convenzione sulle adozioni, facendosi promotrice dell’equiparazione tra il vincolo adottivo e il vincolo di filiazione46. All’interno di tale testo si prevede il divieto di dichiarare
l’adottabilità di un minore straniero non accompagnato fino a che non si sia certi che la sua famiglia non sia più rintracciabile47 e lo stesso principio viene
richiamato in maniera ancora più forte nel Rapporto Machel del 199648 (si
tratta di un rapporto stilato da un funzionario delle Nazioni Unite).
L’ultima, ma non per importanza è la Convenzione del 1996, si tratta di un testo che aggiorna quella del 1961: vengono specificate le materie di competenza della convenzione, da cui sono escluse ad esempio l’immigrazione e il diritto di asilo49, mentre vi rientrano affidamento, tutela e
46 “Art. 26:1. Il riconoscimento dell’adozione comporta quello:
a) del legame giuridico di filiazione tra il minore ed i suoi genitori adottivi; b) della responsabilità parentale dei genitori adottivi nei confronti del minore; c) della cessazione del legame giuridico preesistente di filiazione tra il minore, sua madre e suo padre, se l’adozione produce questo effetto nello Stato con- traente in cui ha avuto luogo.”
47 Art. 4
Le adozioni contemplate dalla Convenzione possono aver luogo soltanto se le autorità competenti dello Stato d’origine:
a) hanno stabilito che il minore è adottabile;
b) hanno constatato, dopo aver debitamente vagliato le possibilità di affidamento del minore nello Stato d’origine, che l’adozione internazionale corrisponde al suo superiore interesse;”
48“At the height of a conflict, tracing is particularly difficult. Precisely because that
is the case, unaccompanied children should not be considered available for adoption. Adoption severs family links permanently and should not be considered unless all family tracing efforts have been exhausted. This principle is safeguarded by a recommendation adopted in the Convention on Protection of Children and Cooperation in respect of Inter-country Adoption signed at The Hague on 29 May 1994.” Da “Promotion and portection of the rights of children”. Impact of armed conflict on children, Note by the Secretary-General, A/51/306, 26 August 1996.
49 “Art. 4 Sono esclusi dal campo della Convenzione:
a. l’accertamento e la contestazione della filiazione;
b. la decisione sull’adozione e le misure che la preparano, nonché l’annullamento e la revoca dell’adozione;
c. il cognome e nome del minore; d. l’emancipazione;
e. gli obblighi agli alimenti;
39 curatela. Vale sempre la regola dell’applicabilità della legge dello Stato di residenza abituale50 e si dice che se in via eccezionale51 un altro Stato può
gestire meglio la questione, questa può essergli devoluta (anche se saranno sempre competenti per le decisioni urgenti le autorità dove il minore si trova fisicamente). In caso di trasferimento o di mancato ritorno di minore si prevede che la normativa applicabile rimanga quella della residenza precedente e che non si ha mutamento della competenza fino a che il legittimo affidatario non abbia acconsentito al trasferimento o al mancato ritorno oppure sia passato un anno da quando il legittimo affidatario ha saputo o avrebbe dovuto sapere dell’illecito trasferimento o mancato ritorno. La Convenzione dell’Aja del 1996 opera una svolta importante nel riconoscimento e nella definizione a livello internazionale dei provvedimenti relativi alla responsabilità genitoriale, alla tutela e curatela, agli affidi ed in generale alla protezione minori, segnando un progresso notevole nella cooperazione internazionale sulla difesa dei bambini. In particolare definisce alcuni elementi chiave: l’iterazione internazionale in favore della protezione minori, la individuazione concordata della legge applicabile e quindi il riconoscimento e l’eseguibilità dei provvedimenti resi dalla autorità competente, il consolidamento del principio della competenza dello Stato di residenza abituale del minore (definizione che finisce per individuare comunque lo Stato di cittadinanza del minore ma che privilegia l’ottica del legame affettivo su quella del legame giuridico) e ribadisce l’impossibilità che un atto compiuto in lesione al diritto/dovere originario si consolidi e si legalizzi all’estero.
g. la previdenza sociale;
h. le misure pubbliche di carattere generale in materia di istruzione e di sanità; i. le misure adottate conseguentemente alla commissione di reati da parte di minori; j. le decisioni sul diritto d’asilo e in materia di immigrazione”.
50 “Art. 5
1. Le autorità, sia giudiziarie che amministrative, dello Stato contraente di residenza abituale del minore sono competenti ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni”.
51 Nel caso di un minore rifugiato si fa eccezione alla regola dello Stato di residenza:
“Art. 6:1. Per i minori rifugiati e i minori che, a seguito di gravi disordini nel proprio Paese, siano trasferiti a livello internazionale, le autorità dello Stato contraente sul cui territorio tali minori si verranno a trovare a causa del loro trasferimento eserciteranno la competenza prevista nell’articolo 5 paragrafo 1.”
40 In questa logica giuridica, la norma e i provvedimenti già emanati che proteggono il minore lo seguono dovunque egli vada, quindi i provvedimenti di tutela o di affido o la responsabilità genitoriale mantengono la loro forza e la loro protezione indipendentemente dalla Nazione in cui il ragazzo viene a trovarsi lecitamente o meno e per ogni motivo. L’Unione Europea con decisione del Consiglio del 19 dicembre del 2002, ha autorizzato gli Stati membri a ratificare la Convenzione del 1996 (in quanto solo gli Stati sovrani possono aderire e non le organizzazioni regionali), ma riguardo i conflitti tra la Convenzione ed i regolamenti Bruxelles I e Bruxelles II il Consiglio prevede espressamente nella decisione che gli Stati aderenti dovranno dichiarare che nello spazio Comunitario saranno applicate le norme comunitarie.52