Come si determina il best interest nelle procedure che

È il momento di analizzare quale sia il comportamento che lo Stato ospitante deve seguire quando si tratta di prendere una decisione circa un fanciullo e quindi quando si tratta di determinare il miglior interesse. Come abbiamo già osservato la decisione deve essere strettamente legata al caso pratico, non è possibile dire in astratto quale sia il miglior percorso da seguire, ma va analizzata la situazione concreta, l’identità del minore, lo Stato di provenienza, il suo grado di integrazione nello Stato ospitante e la sua situazione familiare. Esistono però dei principi, di origine giurisprudenziale

58 che sono in grado di guidare le decisone delle autorità. Prima di tutto è fondamentale che chi decide sia in grado di andare oltre alle informazioni che vengono formalmente fornite dal minore, si può dire che gli Stati si sono vincolati a prendere essi stessi l’iniziativa nell’ identificazione del best interest, si tratta di un obbligo che hanno assunto con la ratifica, per fare in modo che possa essere davvero realizzato.90

Quando si valuta il superiore interesse del minore in una decisione, l’intero processo valutativo si divide in due fasi: la prima fase prevede che le autorità determinino l’interesse del minore, la seconda fase prevede che questo venga bilanciato con altri interessi in gioco. Così come statuisce la Corte Federale Australiana nel caso Wan: “[The decision-maker is] required to identify what the best interests of Mr Wan’s children required … and then to assess whether the strength of any other consideration, or the cumulative effect of other considerations, outweighed the consideration of the best interests of the children understood as a primary consideration”91_.

Come già detto la prima fase consiste nel dovere determinare il best interest e come emerge dalla dicitura originale dell’art. 3, l’uso del verbo “shall” indica la natura obbligatoria del vincolo, mentre il termine “consideration” riflette la necessità che questo sia tenuto presente nel prendere decisioni92_{. Nel}

prendere le loro decisioni le autorità devono anche valutare gli effetti che esse avrebbero a lungo termine, tenendo presente lo sviluppo del minore e sul suo benessere, ma anche gli effetti che si avranno una volta che il soggetto sarà maggiorenne. Purtroppo le procedure adottate dagli Stati in materia di

90 _{Ye v Minister of Immigration [2009] NZSC 76, [50]. Tratto da POBJOV J.M., “The}

best interest of the child as an indipendent source of international protection” International and Comparative Law Quarterly, 64, (2015) pp 327-363 doi:10.1017/S0020589315000044, pag 354, nota 107.

91 _{Wan v Minister for Immigration and Multicultural Affairs (2001) 107 FCR 133.} 92 _{Alston ha sottolineato che il prendere in considerazione deve comportare che tutti}

gli aspetti concernenti l’interesse del minore devono essere inseriti dell’equazione per prendere una decisione e che il valore dato a tutte le circostanze sia effettivo e non meramente formale. Da P Alston, ‘The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights’ in P Alston (ed), The Best Interests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights (Oxford University Press 1994) 1, 13. Opera citata in POBJOV J.M., “The best interest of the child as an indipendent source of international protection” International and Comparative Law Quarterly, 64, (2015). pp 327-363 doi:10.1017/S0020589315000044, pag 347.

59 protezione temporanea spesso non seguono la logica del “lungo termine”, un esempio di ciò è quanto avviene ne Regno Unito dove il minore ottiene un permesso di soggiorno valido fino al compimento del diciassettesimo anno e mezzo di età, così facendo il minore vive in una specie di limbo e poi è costretto a lasciare il Paese, con la conseguenza, non solo, che il soggetto cresce con il timore di raggiungere l’età adulta, ma addirittura verrà reinserito in contesti da cui magari è lontano da tempo, lasciando affetti e legami sul territorio dello Stato ospitante93_.

Secondo la giurisprudenza delle corti nazionali, quando si determina l’interesse del minore ci sono in particolare tre aspetti da valutare: il primo è l’opinione del minore. Il bambino verrà sentito ex art. 12 della Convenzione94_,

come già visto lo Stato ha l’obbligo non solo di ascoltare, ma anche di tenere in considerazione ciò che il minore ha da dire; questo vale per qualsiasi procedura (sia giudiziale che amministrativa)95_{. Anche la Corte Suprema del}

Regno Unito96 _{ha dichiarato che non è possibile determinare il best interest di}

un bambino (soprattutto in contesti migratori) senza conoscere la sua opinione; ciò è alquanto rilevante perché potrebbe darsi che le opinioni del minore siano discordanti da quelle dei genitori o dei tutori, ma poiché è il bambino che deve essere tutelato è il suo interesse che deve essere realizzato sulla base del suo pensiero.

Il secondo punto su cui focalizzarsi riguarda i fattori che formano la personalità del ragazzo: età, livello di maturità e le particolari necessità che egli può avere. Le autorità dovranno chiedersi se il minore ha subito abusi fisici o psicologici, dovranno chiedersi se è accompagnato o meno, nel caso in cui sia solo andranno indagati i motivi di tale condizione: sta cercando di ricongiungersi con i genitori? Sta fuggendo dai genitori? È in cerca di un lavoro? Fugge da persecuzione o è un semplice migrante climatico? Il

93 _Ibidem.

94 _{Si veda il paragrafo 3.3.2.}

95 _{Il Comitato dei diritti del bambino, nel suo Commento generale num. 12, afferma}

che non vi possa essere corretta applicazione dell’art. 3 senza che sia rispettato l’art. 12. (UNCRC, General Comment No 12: The Right of the Child to Be Heard, 51st sess, UN Doc CRC/C/GC/12 (2009) [74]).

96 _{ZH [2011] 2 AC 166, [34]. Reperibile a}

60 superiore interesse del minore varia a seconda della situazione in cui il soggetto si trova97 _{e gli Stati devono fornire adeguato supporto a seconda della}

situazione che si presenta loro.

Terzo fattore da valutare è il catalogo di diritti garantiti dalla Convenzione ONU. Il principio del best inerest è di per sé indefinito (secondo alcuni98 _ciò

potrebbe portare a letture arbitrarie) il fatto è che va necessariamente letto come un tutt’uno con gli altri diritti, difatti per far sì che funzioni l’art. 3 e le altre garanzie non vanno scorporate. In altre parole è nell’interesse del minore il poter godere dei diritti della Convenzione e tale lettura è confermata dal Comitato che sostiene che il principio del best interest ha lo scopo di assicurare l’effettivo godimento degli altri diritti convenzionali.99 _{Per cui la}

struttura dell’art. 3 prevede che l’autorità decidente debba valutare in che misura il minore che richiede protezione necessiti di godere dei diritti100

previsti in Convenzione, tenendo conto della situazione personale del bambino e della condizione in cui versa lo Stato di provenienza. Per chiarire,

97 _{Lo stesso principio viene espresso anche dal Comitato nel Commento Generale No.}

14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1). “The concept of the child's best interests is complex and its content must be determined on a case-by-case basis. It is through the interpretation and implementation of article 3, paragraph 1, in line with the other provisions of the Convention, that the legislator, judge, administrative, social or educational authority will be able to clarify the concept and make concrete use thereof. Accordingly, the concept of the child’s best interests is flexible and adaptable. It should be adjusted and defined on an individual basis, according to the specific situation of the child or children concerned, taking into consideration their personal context, situation and needs. For individual decisions, the child's best interests must be assessed and determined in light of the specific circumstances of the particular child”.

98 _{THERY, “The Interest of the child” and the Regulation of the póst - Divorce}

Family’”in C smart and S sevenhuijsen (eds), child custody and the politics of Gender (1989) 78, 82. Si veda ALSTON P. and GILMOUR-WALSH B., “The Best Interests of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and Cultural Values” (UNICEF 1996) 2, per un riassunto delle critiche all’indeterminatezza della norma. Da POBJOV J.M., “The best interest of the child as an indipendent source of international protection” International and Comparative Law Quarterly, 64, (2015). pp 327-363 doi:10.1017/S0020589315000044, pag 350.

99_{Commento generale No 14, Comitato dei diritti del bambino: “The child's best}

interests should be to ensure the full and effective enjoyment of the rights recognized in the Convention and the holistic development of the child.”.

100 _{Si dovrà tener conto, tra gli altri, del diritto all’istruzione (artt. 28 e 29); il diritto}

ad essere registrato, ad avere un nome e una nazionalità (artt. 7 e 8); del diritto alla salute (24 e 25); diritto alla protezione dalla violenza fisica e psicologica (artt. 19, 34, 35,36, 37, 38) e il diritto alla privacy, ad una casa e una famiglia (artt. 16).

61 immaginiamo la situazione in cui un minore giunga sul territorio dello Stato ospitante affetto da una patologia non contagiosa (che non potrebbe scatenare epidemie di alcun tipo), ma mortale. In questo caso sarà dovere dello Stato ospitante provvedere alle cure, ovviamente trattenendo il bambino sul proprio territorio: qui l’autorità decidente avrà determinato che il superiore interesse del fanciullo corrisponde al diritto alle cure, alla vita e allo sviluppo della personalità; così facendo si mette in relazione l’art. 3 con l’artt. 6 e 24 della Convenzione e si realizza il best interest tutelando il godimento di un altro diritto convenzionale.

Un punto critico per le decisioni riguardanti il best interest dei minori riguarda le decisioni circa i minori stranieri non accompagnati e il diritto ad una vita familiare. Difatti nella maggioranza dei casi, quando la famiglia sia rintracciabile il rispetto del superiore interesse del bambino consisterà nel riunire il minore con i familiari. Ciò comporta non pochi problemi. In questo caso con l’art. 3 si intreccia l’art. 16 (il diritto a non avere interferenze nella propria vita familiare), con l’art. 5 (il rispetto degli obblighi e delle responsabilità dei genitori) e con l’art. 9 (il dovere per lo Stato di non separare figli e genitori101_{). Ciò detto, il diritto all’unità familiare non è assoluto, ma il}

bambino può essere tenuto separato dai genitori, qualora ciò sia nel suo superiore interesse102 _{(ad esempio in casi di abbandono, di violenza o}

violazione dei diritti umani).

È in questo momento che inizia la seconda fase, difatti, una volta definito il best interest è il momento di bilanciarlo con gli altri interessi in gioco103_{, in}

101_{Commento generale No 14, Comitato dei diritti del bambino: “58. The Committee}

recalls that it is indispensable to carry out the assessment and determination of the child’s best interests in the context of potential separation of a child from his or her parents (arts. 9, 18 and 20). It also underscores that the elements mentioned above are concrete rights and not only elements in the determination of the best interests of the child”.

102_{Art. 9 Convenzione di New York: “Gli Stati parti devono assicurare che il}

fanciullo non venga separato dai suoi genitori contro la loro volontà, a meno che le autorità competenti non decidano, salva la possibilità di presentare ricorsi contro tale decisione all'autorità giudiziaria, in conformità alle leggi ed alle procedure applicabili, che tale separazione risulti necessaria nell'interesse superiore del fanciullo.”.

103 _{Commento generale num. 14 del Comitato dei diritti del fanciullo “81. The}

elements in the best-interests assessment may be in conflict when considering a specific case and its circumstances. For example, preservation of the family

62 altre parole nonostante l’art. 3 della Convenzione dica: “l'interesse superiore del fanciullo deve costituire oggetto di primaria considerazione” non è detto che la decisione presa sia sempre conforme al superiore interesse del minore. Ciò non significa che l’art. 3 sia del tutto inutile in quanto sempre e comunque superabile da altre tipologie di interesse, ma significa, semplicemente che chiunque voglia prendere una decisione che contrasti con l’interesse del bambino ha l’onere di provare che il peso dell’altro interesse in gioco sia di gran lunga superiore a quello del minore, al punto che non esiste nessun’altra soluzione praticabile104_{. Per giungere ad una decisone contraria al best interest}

serve una base giuridica consistente, che l’autorità decidente ha l’onere di provare. A tale conclusione sono giunte molte corti nazionali, in particolare la Corte Suprema inglese in una sentenza ha riconosciuto che il best interest potrebbe essere controbilanciato solo da una serie di interessi cumulati tra loro, ma ha anche statuito che comunque preso singolarmente, in sede di valutazione, l’interesse del bambino è comunque intrinsecamente più significativo105_{. Secondo il Comitato gli interessi che possono superare quello}

del minore devono essere basati su diritti, su situazioni giuridiche soggettive di rilievo. In altre parole, per poter controbilanciare l’interesse di un minore è necessario che dall’altro lato vi sia una situazione giuridica soggettiva che va oltre la protezione di interessi economici dello Stato ospitante (vedi il controllo dei flussi migratori che compare in numerose sentenza nazionali106_),

ma consista, ad esempio, nella sicurezza della comunità dello Stato ospitante. Esistono situazioni che sono state usate per andare oltre l’art. 3: il fatto che il

environment may conflict with the need to protect the child from the risk of violence or abuse by parents.

In such situations, the elements will have to be weighted against each other in order to findthe solution that is in the best interests of the child or children.”

104 _{Difatti il Commento generale num. 14 del Comitato dei diritti del fanciullo dice:}

“71. When assessing and determining the best interests of a child or children in general, the obligation of the State to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her well-being (art. 3, para. 2) should be taken into consideration. The terms “protection and care” must also be read in a broad sense, since their objective is not stated in limited or negative terms (such as “to protect the child from harm”), but rather in relation to the comprehensive ideal of ensuring the child’s “well-being” and development”.

105 _{ZH [2011] 2 AC 166, [26]. In questo caso il giudice ha stabilito che l’interesse}

dello Stato ad un controllo dei flussi migratori deve essere posposto all’interesse del bambino di vivere con la madre in Gran Bretagna.

63 minore o un suo genitore sia un pericolo per lo Stato ospitante, la protezione della comunità da atti criminosi del soggetto o di un suo genitore, oppure l’estradizione (il mantenimento dell’integrità dell’intero sistema), il tentativo scoraggiare l’invio di bambini da parte delle famiglie con lo scopo di fargli fare da “ancora” per il futuro trasferimento della famiglia; l’applicazione del Regolamento Dublino e dissuadere dal traffico di esseri umani.

3.3.3.2 Il best interest nella giurisprudenza nazionale nell’ambito