Capitolo III Adozioni in Italia
3.1 Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e Italia
Il tema delle adozioni omosessuali risulta essere di competenza non solo nazionale ma anche comunitaria. Questo perché la questione del rapporto tra ordinamento interno e comunitario è stata a lungo dibattuta dalla dottrina ed affrontata in numerose sentenze dalla giurisprudenza costituzionale e comunitaria. Se la questione della costituzionalità della legge di ratifica dei Trattati comunitari è stata risolta da tempo in sede dottrinale facendo ricorso all’articolo 11 della Costituzione, di più difficile soluzione è stata la questione dei rapporti tra il diritto interno e il cosiddetto “diritto derivato” comunitario, riferito a tutte le norme comunitarie poste in essere dalle istituzioni comunitarie in attuazione dei Trattati. A fronte della mancata introduzione di una disciplina di rango costituzionale in materia, anche se ora, a seguito della riforma costituzionale del 2001, l’art. 117, I comma, Cost., contiene un esplicito riconoscimento al riguardo, la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee e la giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana hanno scandito le fasi che contraddistinguono l’intersecarsi dei rapporti tra l’ordinamento comunitario e l’ordinamento nazionale. A seguito di numerose pronunce, è stata affermata la prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno, in virtù della “distinzione e nello stesso tempo del coordinamento” tra i due ordinamenti77. Tale prevalenza comporta da un lato la diretta applicazione delle norme
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comunitarie, dall’altro la “non applicazione” da parte del giudice nazionale e degli organi amministrativi78 delle norme interne contrastanti con l’ordinamento comunitario.
Nell’ambito dei rapporti tra i due ordinamenti, notevole rilievo ha anche la questione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dal momento che essa ha individuato una serie di diritti che non coincidono completamente con quelli tutelati dalla nostra Carta costituzionale e, viceversa, la Costituzione italiana garantisce alcuni profili non presenti nella Carta europea. È vero che al momento la Carta dei diritti non contiene, in quanto tale, disposizioni giuridicamente vincolanti ed ha un valore più politico che giuridico, ma essa fornisce comunque, quantomeno quale fonte di cognizione, indicazioni sui diritti fondamentali garantiti dall'ordinamento comunitario. Nell’ambito dei rapporti tra i due ordinamenti, riveste notevole interesse il Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e proporzionalità, aggiunto dal Trattato di Amsterdam al Trattato istitutivo della Comunità europea ed ora ampliato ed allegato al Trattato che adotta un Costituzione per l’Europa. In tale protocollo si precisa che l'applicazione dei fondamentali principi di sussidiarietà e proporzionalità79 non deve ledere i principi elaborati dalla Corte di giustizia relativamente al rapporto fra diritto nazionale e diritto comunitario. Egualmente meritevole di attenzione, ai nostri fini, è il Protocollo sul ruolo dei Parlamenti, che ha delineato uno stabile e costante flusso informativo tra Istituzioni comunitarie e nazionali, prevedendo tra l’altro la comunicazione di tutti i documenti di consultazione e delle proposte legislative comunitarie ai Governi degli Stati membri affinché i Parlamenti possano riceverle tempestivamente. A seguito della Riforma del titolo V della Costituzione, discendono conseguenze rilevanti in relazione ai rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario.
78 Sent. n. 389 del 1989
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Infatti, viene espressamente stabilito che la legislazione nazionale e regionale deve svolgersi nel rispetto degli obblighi comunitari. Tale statuizione appare particolarmente significativa, dal momento che contiene l’esplicito riconoscimento della supremazia del diritto comunitario, attribuendo un fondamento specifico ai vincoli verso l’ordinamento comunitario, già comunque presenti ed inquadrati in via giurisprudenziale e dottrinaria80. Come già indicato, infatti, il riconoscimento della prevalenza del diritto comunitario era stata già ricavata in via interpretativa dall’art. 11 Cost., che consente limitazioni della sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni81.
Per questi motivi la competenza della CEDU per ciò che riguarda i diritti fondamentali può dirsi tendenzialmente universale, dato che, come chiarito dalle stesse norme convenzionali, “si estende a tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli”, al di là degli “ambiti materiali82” di uno Stato83. È essenziale, quindi, evidenziare come per l’Italia vi siano dei vincoli derivanti da un lato dall’ordinamento comunitario, e dall’altro dagli obblighi internazionali nonché dal rapporto intrattenuto dal nostro paese con l’ordinamento euro unitario e con il consiglio d’Europa e le relative giurisdizioni. È fondamentale, quindi, valutare la Legge Cirinnà come il frutto in input di origine non solo sovranazionale ma soprattutto internazionale.
80 D’Atena, Anzon. 81 http://leg15.camera.it 82 CEDU, art. 32, commi 1 e 2.
83Lo status delle coppie omosessuali unite civilmente: profili costituzionali (doi: 10.1437/86424),
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La Corte europea dei diritti umani ha recentemente pubblicato un parere in data 10 aprile 2019 su sollecitazione della Court de Cassation francese84, ed ha affermato il
diritto del bambino nato tramite maternità surrogata al rispetto della vita privata ai sensi dell’art. 8 della Convenzione, aggiungendo che l’ordinamento nazionale deve prevedere la possibilità di riconoscere e dare legittimità ad una relazione genitore-figlio con la madre cosiddetta intenzionale85.
Secondo il parere della Corte non è necessario che questo riconoscimento avvenga imprescindibilmente mediante la trascrizione del certificato estero nel registro di stato civile, in quanto vi è la possibilità per l’ordinamento del Paese aderente di ricorrere all’alternativa dell’adozione del bambino da parte della madre intenzionale, ma ciò che deve essere assicurato è una procedura tempestiva e soprattutto efficace86.
La richiesta, quindi, della Corte europea dei diritti umani è che tutti i paesi aderenti riconoscano, in caso di maternità surrogata, entrambi i genitori intenzionali nel più breve tempo possibile87.
Questo è sicuramente un principio che, seppure faccia riferimento alla madre intenzionale, può trovare certamente un’applicazione anche nel caso di certificati di nascita, americani o canadesi, con due padri. Una limitazione di questo principio ai soli figli di coppie eterosessuali appare quantomeno difficile ed errata, in quanto andrebbe ad incidere negativamente sull’interesse del minore e sul suo diritto di salvaguardare la relazione con entrambi i genitori, inciderebbe sul giudizio sostanzialmente neutro nei confronti della omoparentalitá e, per finire, sul divieto di discriminazioni fondate
84 Advisory opinion n. P16-2018-001 del 10 aprile 2019, pubblicato in questa Rivista con nota di
Alexander Schuster, GPA: la tutela del minore limite invalicabile www.articolo29.it
85 Ovvero quella non biologica, indicata come ‘madre legale' nei certificati di nascita di altri Paesi. 86 www.prefettura.it
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sull’orientamento sessuale 88 , in quanto in questo caso si tratterebbe di una
discriminazione indiretta che viene subita dal bambino a causa dell’orientamento sessuale dei genitori. Questi sono tutti temi su cui la Corte europea e non solo, in quanto anche la nostra giurisprudenza di legittimità ha espresso il suo parere, si è già pronunciata.
La procedura di adozione del “figlio del partner”, stando alle pronunce della Corte europea, dunque, può essere considerata una legittima alternativa alla trascrizione del certificato straniero solo nel caso in cui permetta il riconoscimento giuridico in modo certo e nel minor tempo possibile, e qualora sia l’unica consentita nell’ordinamento al fine di salvaguardare il diritto ex art. 8 Cedu del bambino al riconoscimento della relazione giuridica con chi lo ha messo al mondo, nel pieno rispetto del diritto alla vita familiare. La valutazione in merito, poi, è rimessa al giudice nazionale.