CAPITOLO IV L’appello incidentale
1. Costituzione dell’appellato in giudizio
incidentale: termini, utilità pratica, notificazione e vizi di notificazione
1. Costituzione dell’appellato in giudizio
Prima di esaminare nel dettaglio l’appello incidentale occorre fare preliminarmente un richiamo alla costituzione dell’appellato nel giudizio di appello.
L’art. 436 c.p.c. stabilisce che l’appellato deve costituirsi almeno dieci giorni prima della fissazione dell’udienza attraverso il deposito in cancelleria del fascicolo e di una memoria difensiva nella quale deve essere contenuta l’esposizione dettagliata di tutte le sue difese. Pare consolidato l’orientamento secondo cui il termine in questione ha carattere perentorio sia per assicurare il diritto di difesa dell’appellante principale sia per l’inequivocabile disposizione della norma.298
L’appellante dovrebbe, di norma, depositare anche la sentenza appellata. Questo onere non costituisce più, come in passato, causa di improcedibilità dell’appello, ma incombe sempre sulla parte che potrebbe anche andare incontro ad un rigetto nel merito dell’appello. Nel rito del lavoro, tuttavia, in caso di mancato deposito della sentenza, il giudice potrebbe ordinarne la produzione nell’esercizio
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dei suoi poteri d’ufficio ai sensi dell’art. 421 c.p.c.299 Conformemente si è espressa anche la Corte Suprema a Sezioni Unite stabilendo quanto segue: “nel processo delle cause di lavoro la mancata produzione della sentenza impugnata, in sede di deposito del ricorso d’appello, non determina l’automatica declaratoria dell’improcedibilità del gravame, ai sensi dell’art. 348 comma 2 c.p.c., ma comporta che il giudice, ove non possa supplire con gli atti di causa all’impossibilità di esaminare detta sentenza, il cui esame sia necessario ai fini della decisione, debba ordinare il suo deposito all’appellante ex art. 421 c.p.c. e quindi, in caso di inosservanza dell’ordine, con conseguente persistere carenza della documentazione necessaria ai fini della decisione, debba rigettare nel merito l’impugnazione.”300
Il giorno fissato per l’udienza è il termine iniziale e non va conteggiato mentre, il giorno del deposito della memoria difensiva, è quello finale calcolato alla stregua del principio “dies a quo non computatur, dies a quem computatur in termino.”301 Se il giorno prima della data prevista per l’udienza di discussione è un giorno festivo la costituzione dell’appellato deve avvenire nel giorno precedente.302 Infatti secondo la Corte “non trova applicazione l’art. 155 ultimo comma c.p.c. in base al quale se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza del termine è prorogata al primo giorno successivo che non sia festivo”.303
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LEANZA, Il processo del lavoro. Il giudizio di primo grado, le impugnazioni,
l’esecuzione, i procedimenti speciali, Milano, 2010, p. 613.
300 Cass. civ. SS. UU., 14 dicembre 1999, n. 899, in <<Mass. giust. civ.>>, 1999, 2524. 301
CELESTE - ASPRELLA, Il processo del lavoro e previdenziale davanti alla Corte
d’Appello, Milano, 2008, p. 306.
302 Cass. civ., 20 maggio 1983, n. 3494, in <<Giust. civ. Mass.>>, 1983, 5. 303
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Nella memoria difensiva si deve distinguere fra un contenuto minimo ed uno eventuale.304
Il primo si configura nell’esposizione precisa di tutte le difese che il convenuto vuole contrapporre sia all’indicazione delle parti del provvedimento che l’appellante vuole appellare, sia all’indicazione delle modifiche che sono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado.
Il contenuto eventuale invece è rappresentato dalla richiesta di nuovi mezzi di prova che l’appellato reputa ammissibili, dall’eventuale deposito di nuovi documenti contestualmente alla memoria difensiva, della riproposizione delle domande e delle eccezioni ai sensi dell’art. 346-bis e dalla proposizione dell’appello incidentale. Se l’appellato si costituisce tardivamente cioè oltre i dieci giorni anteriori all’udienza, si ha la decadenza del contenuto eventuale della memoria difensiva. Se nella memoria difensiva vi è un richiamo solo generico alle conclusioni a cui è giunto il giudice di primo grado, ciò non è sufficiente a manifestare la volontà di sottoporre al giudice d’appello una domanda o un’eccezione che non sia stata accolta dal giudice di primo grado.305 L’esposizione dettagliata di tutte le difese dell’appellato non comporta la necessità dell’analitica indicazione delle questioni da presentare al giudice (che è invece richiesta per l’appellante); essa riguarderà meramente i fatti che lo stesso appellante ha affermato con l’atto di appello.306 In ogni caso la memoria difensiva impone una completezza e concentrazione delle difese, sia in fatto che in diritto. Devono riportarsi dunque nella stessa ai sensi dell’art. 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte nella
304 LUISO, Diritto processuale civile, I processi speciali, IV ed., Milano, 2000, p. 85 ss. 305
Cass. civ. sez. lav., 7 settembre 2007, n. 18901, in www.gazzettaamministrativa.it.
306 Cass. civ., 9 novembre 2002, n. 15764, in <<Lavoro nella giur.>>, 2003, 282 ss;
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sentenza di primo grado, altrimenti queste si intendono rinunciate307 in quanto non in grado di manifestare in modo chiaro ed univoco la volontà di sottoporle al giudice d’appello.308 Il convenuto deve dunque ottemperare a tale onere prendendo posizione in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione circa i fatti affermati, in ossequio al principio di concentrazione.309
Chiaramente nell’ipotesi in cui il giudice di primo grado non abbia provveduto nel merito circa ad una domanda riconvenzionale condizionata all’accoglimento della domanda principale, avendo rigettato quest’ultima, non è richiesto l’appello incidentale ai fini della devoluzione nel giudizio di secondo grado della stessa domanda condizionata, essendo necessaria ed anche sufficiente la sua mera riproposizione.310 Devono infine rinnovarsi tutte le istanze probatorie rigettate in primo grado e chiedersi i nuovi mezzi di prova, nei limiti in cui essi siano ammissibili.
Mentre le mere difese non sono precluse dalla tardiva costituzione o dall’intempestivo svolgimento nella memoria difensiva, è pacifico che l’appellato decada dalle ulteriori attività, quali eccezioni e domande non accolte nella sentenza di primo grado, indicazione e richiesta di nuovi fatti e prove ammissibili, il tutto con quanto coerentemente attiene al contenuto minimo e al contenuto eventuale.311
La giurisprudenza ha ammesso anche la possibilità per l’appellato di richiamarsi “per relationem” a tutto quanto già esposto nella
307
Cass. civ., 9 settembre 2004, n. 18169, in <<Giust. civ. Mass.>>, 2004, 9.
308
Cass. civ. sez. lav., 19 aprile 1990, n. 3213, in <<Giust. civ. Mass.>>, 1990, 4.
309 Cass. civ. sez. lav., 13 ottobre 1984, n. 5126, in <<Giust. civ. Mass.>>, 1984, 10:
nel rito del lavoro, l’art. 436 comma 2, nel consentire di esporre dettagliatamente tutte le sue difese all’atto della costituzione in giudizio, comporta che le istanze istruttorie, che siano state in precedenza avanzate dall’appellato medesimo e non accolte dal giudice di primo grado, devono intendersi rinunciate ove non specificatamente rinnovate in detta sede.
310 Cass. civ., 16 luglio 1996, n. 6426, in <<Giust. civ. Mass.>>, 1996, 998. 311
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comparsa di costituzione in primo grado: “il richiamo nella comparsa di costituzione in appello <<a tutto quanto già dedotto nella comparsa di costituzione e risposta del giudice di primo grado>> non confligge con l’art. 436 comma 2 c.p.c., che nel rito speciale del lavoro impone all’appellato di formulare nella memoria difensiva la <<dettagliata esposizione di tutte le sue difese>>, con formula che non richiede specificità e analitica indicazione delle questioni sottoposte al giudice, come è invece previsto per l’appellante, cui è richiesta proprio l’indicazione dei “motivi specifici dell’impugnazione.”312