Lunica applicazione degli orientamenti espressi nel Memorandum, in ordine all'operatività della disciplina di cui all'articolo 102 del TFUE, si rinviene nella decisione della Commissione del 9 dicembre 197182 sul c.d. Caso Continental
Can. Nella decisione, la Commissione ha affermato che la presa di controllo, da parte di una società in posizione dominante, su un'altra impresa del settore costituiva in sé stessa un abuso di posizione dominante nella misura in cui
eliminava in pratica ogni concorrenza, attuale o potenziale, sul mercato dei prodotti in questione83.
Tale decisione venne impugnata innanzi alla Corte di Giustizia che, pur annullando in concreto la decisione per carenza di analisi economica sull'accertamento dell'esistenza della posizione dominante, ribadì in linea di principio le ragioni di fondo contenute nell'atto della Commissione84
Intorno alla metà degli anni '80 la Commissione ha avuto nuovamente modo di pronunciarsi sulla normativa applicabile alle operazioni di concentrazione in una serie di decisioni di attestazione negativa, ed ha ventilato, per la prima volta, la possibilità di applicare l'articolo 101 del Trattato alle concentrazioni Si tratta delle decisioni del 12 dicembre 1984, Mecaniver/PPG, e del 17 dicembre 1986, Mitchell Cotts/Sofiltra85: in entrambi i casi la Commissione si è trovata ad analizzare l'
acquisto di partecipazioni di minoranza nel capitale di un' 83Frignani, Intese, posizioni dominanti, concentrazioni (diritto comunitario), in App. alNovissimo Digesto Italiano, 1980, pag. 389.
84Corte di Giustizia, 21 febbraio 1973, in causa n.6/72: Può quindi costituire un abuso il fatto che unimpresa in posizione dominante rafforzi tale posizione al punto che il grado di dominio così raggiunto rappresenti un sostanziale ostacolo per la concorrenza, nel senso di lasciar sussistere solo imprese dipendenti, per il loro comportamento, dallimpresa dominante. (...). Il rafforzamento della posizione occupata dallimpresa può essere abusivo e vietato dallarticolo 86 del Trattato, indipendentemente dai mezzi o procedimenti usati a tal fine. (...). Si può infatti considerare abusiva la posizione dominante che giunga al punto di eludere gli obiettivi del Trattato mediante una modifica così profonda della struttura dellofferta da compromettere gravemente la libertà dazione del consumatore sul mercato. In questa ipotesi rientra necessariamente la pratica eliminazione di qualsiasi tipo di concorrenza.
85Lo Cane, Le joint ventures nel diritto antitrust comunitario, in Diritto&Diritti, 2002.
impresa concorrente ed ha provveduto ad analizzare la fattispecie ai sensi degli articoli 101 ed 102, ed ha concesso mediante decisione un' attestazione negativa alle imprese richiedenti.
Il caso Philip Morris ha segnato una svolta nella disciplina comunitaria delle concentrazioni in quanto, a detta della stessa Corte di Giustizia, la sentenza che chiuse la controversia conteneva “importanti pronunce sulla portata degli articoli 85 e 86”8687 .
Innanzi alla Corte si pose il problema di valutare se ed in quale misura l'acquisto di una partecipazione minoritaria nel capitale di un'impresa concorrente potesse costituire una violazione degli articoli 101 e 102: la Corte puntualizzò che la fattispecie non costituiva di per sè comportamento vietato ma, in presenza di particolari condizioni, avrebbe potuto produrre
86Oggi artt. 101 e 102 TFUE.
87Riassumiamo brevemente i fatti: nel 1981 la holding sudafricana Rembrandt Group Ltd cedeva allamericana Philip Morris Inc il 50% delle azioni e delle obbligazioni di Rothmans Tobacco Holding. Tale accordo era corredato da alcuni patti parasociali fra cui il c.d.right of first refusal, cioè una sorta di clausola di gradimento nel caso di cessione a terzi ed una serie di accordi relativi alla instaurazione di rapporti di cooperazione fra i due gruppi. In seguito alla cessione la Brithish American Tobacco e la R. Reynolds, imprese concorrenti nel mercato del tabacco, proposero reclamo alla Commissione affermando che la operazione avrebbe avuto un effetto distorsivo dei rapporti concorrenziali tra i due gruppi. La Commissione sembrò aver condiviso le rimostranze fatte valere: venne infatti inviato alle parti interessate, nel maggio 1982, un elenco di addebiti. In seguito alle obiezioni sollevate dalla Commissione le parti decisero di modificare i loro accordi riducendo la partecipazione della Philip Morris nel capitale del concorrente ad una percentuale minoritaria; scomparvero inoltre gli accordi di cooperazione. I nuovi accordi vennero approvati dalla Commissione che ne escluse ogni effetto anticoncorrenziale. La decisione della commissione venne impugnata da B.A.T. E Reynolds innanzi alla Corte di Giustizia che confermò la decisione della Commissione di reiezione delle denunce dei due ricorrenti.
effetti distorsivi del sistema concorrenziale, per la precisione: 1) nel caso di acquisizione del controllo;
2) nel caso in cui l'accordo contempli la collaborazione commerciale fra le imprese o crei strutture atte ad agevolare tale collaborazione;
3) nel caso in cui l'accordo preveda la possibilità che l' acquirente ottenga in un tempo successivo il controllo88.
Come è stato messo in risalto da una autorevole dottrina, il fenomeno in questione costituirebbe comportamento restrittivo della concorrenza nel momento in cui divenisse un mezzo adatto ad influenzare il comportamento delle imprese in causa. Pertanto, l'acquisto di partecipazione minoritaria ricadrebbe nel campo di applicazione dell'articolo 101, nel momento in cui desse la possibilità di esercitare una influenza sul comportamento dell'impresa partecipata da parte di quella partecipante89. Non si sarebbe quindi in presenza di fattispecie
concentrative nonostante la Corte di Giustizia abbia più volte utilizzato il termine “controllo”. Secondo l'orientamento di questa dottrina, quindi, l'articolo 101 del Trattato risulterebbe inapplicabile alle concentrazioni.
Occorre però precisare che l' acquisto di una partecipazione minoritaria, che non consente di acquisire il controllo dell'impresa partecipata, non può essere considerato
88Punti 37, 38 e 39 della sentenza della Corte di Giustizia nelle cause 142/84 e 156/84, del 17 novembre 1987.
89Waelbroek, Droit economique des Communautés Européennes, 5e édition, 1995, P.U.B., Bruxelles, pag 11.
una concentrazione secondo una parte di dottrina90 e quindi
potrebbe astrattamente rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 101.