2 6 Il nuovo Regolamento, n 139/2004 relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese.
3. Joint venture concentrative e cooperative.
E' stato osservato in dottrina che la joint venture si riferisce a “qualsivoglia operazione che comporti l'assunzione
106 Mazzoni, La nozione d'impresa nel diritto antitrust. L'evoluzione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, Giappichelli, Torino, 2010, pag. 508.
di un rischio in comune tra più imprese, senza che debba necessariamente ricorrere l'elemento di una nuova entità108
mentre una joint venture concentrativa consiste nella creazione di una nuova entità.
La joint venture concentrativa è per l'art. 3 par. 4 del regolamento 139/2004 quella che “esercita stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma”. L''operazione è soggetta al controllo previsto dagli artt. 4 ss. solo se supera la soglia di fatturato prevista all'art. 1. Diversamente non rileva ai fini della normativa sulla concorrenza (tranne che, come abbiamo già visto, non si voglia seguire quell'orientamento dottrinale e di prassi che considerano le concentrazioni al di sotto di detta soglia dimensionale assoggettabili all'art. 101 e 102 TFUE)109.
L'art 2 paragrafo 4 dello stesso regolamento recita “Se e in quanto la costituzione di un'impresa comune che costituisce una concentrazione ai sensi dell'articolo 3 ha per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti, detto coordinamento viene valutato sulla base dei criteri di cui all'articolo 81, paragrafi 1 e 3, del trattato, al fine di stabilire se l'operazione sia compatibile o meno con il mercato comune. ”.
Analizzando queste due disposizione in parallelo, si delinea una importante distinzione operata in ambito comunitario: quella tra tra imprese comuni concentrative e
108Milanesi, Spunti per uno studio (sulla joint venture cooperativa), pag. 282.
imprese comuni cooperative. Le prime determinano l costituzione di una entità economia autonoma110 nei confronti delle società madri. Quindi possiamo affermare che una j. v. concentrativa, nella sua autonomia decisionale, organizzativa ed operativa, elimina alla radice il rischio di coordinamento anticoncorrenziale tra le società madri, mentre tale coordinamento caratterizza la fattispecie di j. v. cooperativa.
La differenza che abbiamo sottolineato è stata chiarita dalla Commissione con due Comunicazioni, quella del 1990 e del 1994, sulla distinzione tra j. v. concentrativa e cooperativa. Nella Comunicazione del 1994, la Commissione ha precisato che, nell'ambito del Regolamento concentrazioni, le imprese comuni concentrative sono solo quelle che
a) sono controllate congiuntamente da due o più imprese indipendenti111
b) determinano un mutamento strutturale in seno alle società madri
c) operano stabilmente ed autonomamente esercitando tutte le attività normalmente svolte dalle altre imprese operanti sullo stesso mercato.
Pertanto qualora manchi uno di questi caratteri, la j. v. ricadrà nella categoria delle j. v. cooperative (la cui liceità dovrà essere valutata alla luce delle norme antitrust).
E' bene puntualizzare che la distinzione tra imprese comuni
110Sul concetto di auntomonia della j. v. concentrativa vedi par. seguente. 111Per la nozione di controllo,vedi Pescatore -Angione , www.bcp.lex.com.
concentrative e cooperative serve solo a determinare quale sia la disciplina CE applicabile, e cioè Merger control ovvero Antitrust, per la valutazione della liceità o meno dell'operazione. Non è affatto stabilito a priori che una delle due categorie sia lecita e l'altra illecita.
La Commissione ha chiarito molto bene i tratti della joint
venture concentrativa anche nel caso Himont : 112 l'impresa
comune ha carattere stabile, è dotata di beni aziendali che le consentono effettiva autonomia dalle costituenti, le costituenti escono dal mercato delle materie prime a monte dell'impresa comune, il pacchetto azionario di minoranza è in grado di vigilare sull'esercizio del potere della maggioranza sull'impresa.
Secondo questo orientamento della Commissione, non costituiscono concentrazione:
a) le j. v. la cui attività non è prospettata come durevole, in particolare quelle la cui esistenza è limitata a priori dalle imprese fondatrici ad un breve periodo di tempo,
b) le j. v. che non svolgono tutte le funzioni di una entità economica autonoma, e in particolare quelle alle quali le imprese fondatrici si limitano a conferire solo alcune specifiche funzioni, tra quelle normalmente esercitate da un'impresa,
c) le j. v. che svolgono tutte le funzioni di una entità
112Decisione (di compatibilità con il mercato comune) della Commissione dell'8 giugno 1994. Cfr. Provvedimento n. 647 ( C543 ) Himont Italia/Commerfin., l7 agosto 1992.
economica autonoma, se hanno come oggetto o per effetto il comportamento il coordinamento del comportamento concorrenziale tra le imprese fondatrici, o tra queste ultime e l'impresa comune, così come indicato nella Comunicazione 93/C 43/2 del 1993 sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione113.
La Commissione114 ha inoltre individuato varie situazioni di
operazione concentrativa, tra le quali le ipotesi in cui:
a) le controllanti trasferiscono l' intera loro attività all'impresa comune,
b) se invece il trasferimento è solo parziale, occorre accertarsi che l'impresa comune non funga da strumento di coordinamento tra le controllanti, per le attività che le stesse hanno mantenuto per sé, né che sussista coordinamento tra alcuna o più controllanti e l'impresa comune. Tale coordinamento è ritenuto probabile quando i rispettivi mercati, sotto il profilo merceologico sono collegati, ossia “contigui a monte e a valle115” e siano, seppure diversi,
contigui anche i mercati geografici. Il coordinamento è quindi escluso quando il ritiro delle controllanti dal mercato dell'impresa comune è realisticamente definitivo116, o quando,
113Ora integrata e, in parte, sostituita dalla Comunicazione 98/C 66/1, relativa alla nozione di imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma, in GUCE, 2 marzo 1998. pag 1 ss.
114Cfr. Comunicazione 90/203/6, parr. 16-19. 115Comm, CE Ingersoll-Rand/Dresser, 1991.
116Osti, Operazioni di concentrazione. Aspetti sostanziali; commento ad artt. 5-7, in AA.VV, Diritto antitrust italiano, vol. I, Zanichelli, Bologna, 1993, pag 626 ss.
secondo la lettera della Comunicazione, “l'uscita permanente dal mercato delle società madri esclude che possa prodursi alcun effetto di coordinamento delle politiche commerciali e concorrenziali delle imprese partecipanti”.
Come si vede, l'accertamento sulla definitiva uscita delle società madri da un certo mercato è operazione più delicata e complessa di quanto, astrattamente, possa sembrare. Si comprende allora perchè la Commissione e la Corte, nella loro prassi applicativa, non abbiano dato peso al nome di volta in volta adottato dalle parti fondatrici della j. v., ma piuttosto alla presenza di elementi che sostenessero un'autonomia funzionale del nuovo soggetto rispetto alle imprese controllanti. Un'autonomia che gli consenta:
a) di operare rispetto alle stesse come entità indipendente sia dal lato della domanda sia dal lato dell'offerta,
b) senza costituire a monte o a valle struttura ausiliaria alle attività delle controllanti,
c) senza essere direttamente o indirettamente strumento di coordinamento dei loro interessi. Tale autonomia sarà tanto maggiormente garantita quanto più l' impresa comune è dotata di una struttura che le permette di svolgere a tempo indeterminato le sue attività (la precarietà temporale invece indicherebbe la natura cooperativa)117.
117Cfr Donativi, Impresa e gruppo nella legge antitrust, Giuffrè, Milano, 1966; Cfr Amato, Il potere e l'antitrust, Il Mulino, Bologna, 1998; Dalle Vedove, Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust, Cedam, Padova, 1996, pagg. 226 ss.