1 Il sistema antitrust in Occidente.
2. L'evoluzione del quadro normativo europeo in materia di concentrazioni: il Trattato di Roma.
Il Trattato di Roma entrato in vigore il 1° gennaio 1958, istituì la Comunità economica europea (poi divenuta nel 1992, col Trattato di Maastricht, Unione Europea). Con questo trattato la CEE si dotò di una normativa comune a tutela della concorrenza, normativa che nelle sue fondamenta è valida sino ad oggi. Il trattato istitutivo della CEE si ispirò in buona parte, in tema di concorrenza fra imprese, all'esperienza statunitense. Per il conseguimento dei fini della Comunità economica europea, enunciati nell'art. 2 del Trattato CEE58 , l'art 3:
57Dalle Vedove, Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust, Cedam, Padova, 1996, pp. 1-3; Bernini, Un secolo di filosofia antitrust, Il Mulino, Bologna, 1991, p. 27.
58Articolo 2 Trattato CE: “La Comunità ha il compito di promuovere nell'insieme della Comunità, mediante l'instaurazione di un mercato comune e di un'unione economica e monetaria e mediante l'attuazione delle politiche e delle azioni comuni di cui agli articoli 3 e 4, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità tra uomni e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e di convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell'ambiente ed il miglioramento della qualità di quest'ultimo, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra Stati membri”.
alla lettera a), previde il divieto, tra gli Stati membri, dei dazi doganali e delle restrizioni quantitative all'entrata e all'uscita delle merci come pure di tutte le altre misure di effetto equivalente;
alla lettera b) una politica commerciale comune;
alla lettera c)un mercato interno caratterizzato dall'eliminazione, fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali;
alla lettera h)il ravvicinamento delle legislazioni nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune;
alla lettera g)“un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno;
alla lettera k) “il rafforzamento della coesione economica e sociale”. Quindi il trattato di Roma sancì, in termini generali il principio della libertà di mercato e la necessità di creare e mantenere strutture capaci di garantire la libera concorrenza tra le imprese degli Stati membri, onde realizzare un vero mercato interno unificato.
Il fenomeno delle concentrazioni tra imprese, di cui la joint venture59 costituisce una sotto-categoria, non fu regolato in
maniera specifica nel Trattato di Roma (e, similmente, ad oggi non è regolato in maniera specifica nel TFUE). Oggetto della disciplina antitrust del Trattato di Roma, furono fenomeni inquadrabili in tre categorie generali:
- le intese
- i comportamenti di imprese in posizione dominante
59La nozione antitrust di “impresa comune” o “joint venture” è recepita nel nostro ordinamento interno grazie all'articolo 5 della legge 287/1990, che la definisce “nuova società costituita da due o più imprese” e si modella sulla figura di cui all'art. 3.1 del Regolamento CE 4064/1989.
- le concentrazioni (mergers).
In particolare, come abbiamo già accennato, la joint venture è un fenomeno riconducibile al fenomeno più ampio della concentrazione fra imprese.
E' da notare invece come invece, in ambito C.E.C.A. una disciplina del fenomeno esisteva già dal 1951: infatti, nel Trattato di Parigi è contenuta, all'articolo 66, una normativa dedicata alle operazioni concentrative, che trova tuttavia applicazione limitata al settore del carbone e dell'acciaio: risultano soggette ad autorizzazione preventiva dell'Alta Autorità quelle concentrazioni idonee a produrre effetti restrittivi della concorrenza all'interno del mercato comune, poste in essere tra imprese di cui almeno una localizzata all'interno del mercato comune, che cioè svolga attività di produzione o di distribuzione nel settore del carbone e dell'acciaio all'interno del mercato comune60. I compiti di
vigilanza dell'Alta Autorità spettano oggi alla Commissione Europea, che prevede la necessità di una autorizzazione per tutte quelle operazioni che abbiano come effetto diretto o indiretto una concentrazione tra imprese61. L'articolo 66 del
Trattato C.E.C.A. Detta una disciplina specifica in tema di concentrazioni in quanto il mercato del carbone e dell'acciaio era, già prima degli anni cinquanta, caratterizzato da un elevato grado di concentrazione, configurandosi come un 60Lo Cane, Le concentrazioni nel diritto antitrust comunitario, in Diritto&Diritti, Settembre 2001.
61Propersi, Le joint venture – Come stipulare alleanze tra imprese, Pirola Editore, Milano, 1992, pp. VI-VIII.
mercato oligopolistico. L'articolo 66 si inseriva quindi come meccanismo regolatore in un sistema di mercato che per la sue caratteristiche poteva essere considerato a sè stante.
E' significativo che la materia “concentrazioni” non fu disciplinata nel Trattato istitutivo delle Comunita europea: ciò non è, come sottolineato in dottrina62, conseguenza di una
dimenticanza, ma, molto probabilmente, frutto di un' attenta analisi dei mercati sui quali la disciplina comunitaria era destinata ad incidere: la maggior parte dei mercati europei era infatti caratterizzata da una elevata frammentazione e, pertanto, non vi era, all'epoca, necessità di regolamentare le operazioni di concentrazione.
Tuttavia, a partire dagli anni sessanta il grado di concentrazione dei mercati europei ha iniziato ad aumentare rapidamente. Solo dopo alcuni decenni dall'entrata in vigore del trattato CEE, a fronte della sempre più significativa incidenza del fenomeno, si è giunti, non senza difficoltà, all'approvazione di una disciplina ad hoc sulla materia “concentrazioni”, contenuta nel Regolamento n. 4064/1989 (sostituito ad oggi dal Regolamento 139/2004). Quindi, prima del 1989, nessuna fonte di diritto comunitario disciplinava le joint venture63 e quindi, mancando una normativa specifica nel
Trattato di Roma, le istituzioni comunitarie, in primis la Commissione e la Corte di Giustizia, hanno dovuto enucleare
62 Toffoletto, Antitrust: la legge italiana, in Giur. Comm., I, 1990, pagg. 451- 452.
dal tessuto normativo esistente una serie di regole applicabili alle concentrazioni6465: il terreno normativo sul quale la
Commissione Europea si è mossa, nel tentativo di delineare una disciplina comunitaria delle concentrazioni, è costituito in larga misura dagli articoli 81 e 82 TCE (ad oggi articoli 101 e 102 TFUE)66 .
64Negli Stati Uniti già dal 1890 invece è stata adottata una disciplina applicabile ad ogni fattispecie restrittiva della concorrenza, indipendentemente dalla sua natura: si tratta del celebre Sherman Act ( già citato supra nel testo), la cui ratio ispiratrice consisteva nella protezione del commercio da illegittime restrizioni della concorrenza, il quale dispone alle sezioni 1 e 2 che ogni contratto, combinazione nella forma di trust od altrimenti, o cospirazione, che limita gli scambi o il commercio tra i vari Stati, o con nazioni straniere, è per mezzo della presente legge dichiarato illegale e che ogni persona che monopolizzerà o tenterà di monopolizzare o entrerà a far parte di combinazioni o cospirazioni con altra persona o persone, tendenti a monopolizzare qualsiasi parte degli scambi o del commercio fra i vari Stati o con nazioni straniere sarà ritenuta colpevole di un reato. La traduzione delle norme citate è tratta da Bernini, Un secolo di filosofia antitrust, Bologna, 1991. 65Dalle Vedove, Concentrazione e gruppi nel diritto antitrust, Cedam, Padova, 1999, pp. 224-225; Lo Cane, Le joint ventures nel diritto antitrust comunitario, in “Diritto&Diritti”, 2002.
66Si precisa che il Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) è, accanto al Trattato sull'Unione Europea (TUE), uno dei trattati fondamentali dell'Unione Europea (UE), denominati anche trattati di "diritto costituzionale europeo", tuttavia formalmente sono trattati internazionali tra gli Stati membri dell'UE. Il TFUE risale al trattato sulla fondazione della Comunità Economica Europea, stipulato a Roma nel 1957; questo trattato e il trattato Euratom sono conosciuti come i Trattati di Roma. Il trattato della CEE è stato da allora più volte modificato, in particolar modo, con il Trattato di Fusione del 1965, con l'Atto Unico Europeo del 1986, col Trattato di Maastricht del 1992, col Trattato di Amsterdam del 1997, col Trattato di Nizza del 2001 e col Trattato di Lisbona del 2007. In particolare il TFUE ha ottenuto il suo nome attuale
proprio con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona il 1 dicembre 2009. Il
cambiamento del nome è giustificato dal fatto che col Trattato di Lisbona è stata sancita la fine della Comunità Europea e tutte le sue funzioni sono state assunte dall'UE. Mentre quindi, in passato, il trattato dell'Unione Europea e il trattato della Comunità Europea si riferivano a due istituzioni diverse, sebbene collegate sul piano istituzionale, l'odierno TFUE svolge una funzione di completamento e, come è scritto nel trattato stesso (art. 1, comma 1) una concretizzazione dei principi espressi nel TCE. Il TFUE è composto da 358
Da notare è inoltre che, la Commissione, nell'espletamento di tale compito interpretativo-applicativo67,
ha favorito il formarsi dei c.d. eurocampioni: per permettere alle imprese europee di competere con i grandi colossi americani e giapponesi si è attivata una politica tesa a favorire quelle concentrazioni che, pur causando una compressione del sistema concorrenziale europeo, sono in grado di creare delle imprese competitive sulla scena mondiale68. Essa ha inoltre nel
tempo precisato in che misura le concentrazioni cadono nello spettro normativo degli articoli 81 e 82 TCE69.
La Commissione, trattando in particolare del fenomeno joint venture ha precisato che l'utilizzo di una determinata tecnica giuridica (quale ad esempio la creazione di una nuova struttura da parte di due o più imprese) non è di per sè condizione necessaria per l'esistenza di una impresa comune, mentre risulta esserlo la presenza di un controllo congiunto e