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Dalla tipicità del contratto alla “freedom of contract”

Anche nel Common law inglese , così come nel continente, si può riscontrare un passaggio da un sistema contrattuale basato sulla tipicità al principio della freedom of contract. L'idea di contratto, infatti, sorge da quella forma di azione denominata assumpsit esperibile per una serie eterogenea di casi di condotta dannosa e di illecito civile che comportavano il risarcimento dei danni in favore di chi li avesse subiti. Tale denominazione discende dalla formula del writ, in cui si diceva che, nel caso concreto, il convenuto si era assunto un certo obbligo, ma non l'aveva poi adempiuto esattamente, cagionando un danno all'attore87. All'assumpsit si arriverà attraverso un lento sviluppo

attraverso tutta una varietà di nuove forme di azione, che sostituirà , in particolare nell'ambito del diritto contrattuale, i vecchi writs che andavano rivelandosi tecnicamente superati ed inefficienti. La breccia al sistema avvenne grazie al writ of trespass, affermatosi nella prassi del King's Bench intorno alla metà del XIII secolo, che aveva una eccezionale carica espansiva, capace di svilupparsi, con lenta ma inarrestabile evoluzione, in una pluralità di forme articolate. Esso presupponeva un materiale atto di violenza e quindi un' avvenuta violazione vi et armis dell'ordine pubblico e della pace regia. Oltre a comportare l'imprigionamento del convenuto riconosciuto autore dell'atto delittuoso, esso mirava a far ottenere alla controparte il risarcimento dei danni. L'utilizzazione estensiva di questo writ determinò lungo i secoli XIV e XV la graduale emersione di una catena di azioni nuove, particolarmente importanti in campo contrattuale. Ciò avvenne a mano a mano che le Corti regie si persuasero a prendere in esame la possibilità di concedere un risarcimento anche in ipotesi in cui il danno non fosse stato provocato mediante illecita turbativa e violenza. Il presupposto di questa estensione del trespass fu l'idea che le circostanze del caso , allegate dall'attore , evidenziassero un danno cagionatogli dalla controparte, meritevole di essere preso in considerazione anche al di fuori di un'ipotesi di violenza e giustificassero quindi un trattamento analogo a quello del trespass. Nacque così il trespass on the case (o action on the case o semplicemente case) che acquistò una sua configurazione autonoma solo alla fine del XV secolo: la sua stessa denominazione mostra come la cauta estensione della competenza delle corti non si attuò che di caso in caso. Collegati a questa azione cominciarono ad essere ricomprese anche varie ipotesi di danno derivato all'attore dalla non corretta condotta contrattuale della controparte (comportamento negligente o doloso). Se pure è vero che in questa prima fase di vita dell'action on

the case ci si limitò a considerare il comportamento del contraente convenuto puramente sotto

l'aspetto dell'illecito cagionante un danno, cioè da un punto di vista extracontrattuale, è vero anche

che questa azione aveva l'intrinseca capacità di dar vita a proprie filiazioni ulteriormente differenziate, e tali da permettere al giudice di concentrare specificamente il proprio esame su identico obbligo contrattuale assunto dal convenuto inadempiente, cioè su una sua responsabilità per inadempimento. La linea di sviluppo fu lenta e graduale, ci volle pressoché un secolo per passare dalla attribuzione di rilevanza giuridica al contratto nei casi di misfeansance (esecuzione difettosa) al riconoscimento di un valore intrinseco dell'accordo nei casi di non-feasance (inadempimento puro e semplice).

Proprio su questa linea di ramificazione emerse nella sfera di competenza del King's Bench, durante il primo terzo del secolo XVI, l'assumpsit , un'azione per danni di natura contrattuale e non più delittuosa, che sanziona in via generale l'inadempimento: il presupposto è che il danno sia direttamente derivato all'attore proprio per colpa contrattuale del convenuto, che non ha rispetto delle regole dell'affidamento. Non poco del vecchio writ of trespass e della sua natura di rimedio sanzionatorio di una responsabilità extracontrattuale sopravviveva nell'azione di assumpsit, la quale si dirigeva ad ottenere il risarcimento del danno,ma non contemplava la possibilità dell'esecuzione forzata in forma specifica. Inoltre anche se mirava a riparare un danno specificamente causato da chi non aveva rispettato le regole dell'affidamento , si basava pur sempre sul principio che ogni pregiudizio ingiusto deve essere risarcito, ma non su quello che esige la protezione della buona fede in se stessa, ed è per questo che dall'ambito d'azione dell'assumpsit sono rimasti fuori i contratti a titolo gratuito.

L'azione di assumpsit ebbe comunque nella common law, la funzione storica di produrre un notevole sviluppo del diritto contrattuale, che era rimasto circoscritto nell'angusta area tutelata dai quattro vecchi e ormai insufficienti writs di debt, detinue, covenant, account, che mortificavano lo sviluppo inglese dei rapporti economici e commerciali con rigidi arcaismi e notevoli inconvenienti processuali. Originariamente esperibile unicamente da chi potesse far risultare che il convenuto si era assunto espressamente l'impegno di eseguire l'obbligazione (altrimenti si doveva agire con l'azione di debt), nel 1602 , attraverso la sentenza che risolveva il celebre Slide's case dibattutosi davanti all'Exchequer Chamber, l'azione di assumpsit divenne la pietra angolare della law of

contract: “Ogni contratto esecutivo implica per sé un assumpsit, perché, quando uno si accorda per

pagare denaro o per consegnare qualcosa, perciò stesso egli assume di pagare e consegnare”. Tale forma estensiva dell'assumpsit, che presumeva la promessa, si denominò indebitatus assumpsit88. Un'ulteriore spinta verso la freedom of contract è data, a cominciare dal XIV secolo, dalle decisioni secondo equity della Corte del Chancelor (su cui influiva la dottrina della buona fede) e

successivamente dalla Law Merchant sviluppatasi soprattutto intorno all'uso della cambiale e della polizza di carico.