3.1. Struttura e contenuto
Possiamo individuare i punti salienti del contenuto del DCFR seguendo le indicazioni fornite nella sua Introduzione94.
In principio viene spiegato il significato da attribuire ai termini usati nell'intitolazione ufficiale del Progetto, “Principi, definizioni e regole-modello del diritto privato europeo. Progetto di un Quadro comune di riferimento” (Principles, Definitions and Model-Rules of European Private Law. Draft
93 Alpa, “Lineamenti di diritto contrattuale”, cit., p. 252 e s. ; Luchetti, Petrucci, “Fondamenti romanistici del diritto
europeo”, cit. , p. 9-12.
94 von Bar – Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of
Common Frame of Reference), che corrisponde alle prescrizioni stabilite nella Comunicazione della
Commissione europea del Febbraio 2003 ed all'oggetto del contratto concluso tra questa ed i Gruppi redattori.
Quanto ai “Principi” vanno considerati in tre accezioni differenti:
1) “sinonimo di regole che non hanno forza di legge”, al pari di quanto avviene nei PECL (Principi di diritto contrattuale europeo) della Commissione Lando e nei “Principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali”;
2) “regole che sono di natura più generale, quali la libertà di contratto o la buona fede”; 3) come principi fondamentali, che sottintendono “valori di base essenzialmente astratti”. Con riguardo a quest'ultima accezione, vengono individuati i quattro “Principi sottostanti” o fondanti del progetto (Underlying principles), costituiti da libertà, sicurezza, giustizia ed efficienza (freedom, security, justice and efficiency), enunciati e sviluppati nell'autonoma sezione precedente alle regole-modello. Di ciascuno viene data una esplicazione in termini descrittivi, se ne chiarisce il grado di importanza e se ne sviluppa l'articolazione in una serie di “sottoprincipi” (subprinciples), operanti nel settore dei contratti, delle obbligazioni non contrattuali e della proprietà mobiliare:
a) la libertà nel diritto privato si fa consistere “nel non stabilire regole imperative o altri controlli e nel non imporre restrizioni non necessarie di natura formale o procedurale sugli atti e negozi giuridici delle persone (on peoples' legal transations)”;
b) la sicurezza, ad avviso dei redattori del Progetto, “può essere capito considerando alcuni dei modi con cui può essere minacciata la sicurezza delle persone fisiche e giuridiche nella normale conduzione delle proprie vite e dei propri affari”;
c) il significato del principio della giustizia, indicato come quello maggiormente pervasivo di tutto il Progetto, si preferisce desumerlo a contrario, sussistendo la convinzione che “sia difficile da definir,impossibile da misurare e soggettivo nei suoi contorni”, mentre “chiari casi di ingiustizia sono universalmente riconosciuti ed universalmente aborriti”;
d) l'efficienza si sostanzia in due aspetti che si sovrappongono: “l'efficienza per gli scopi delle parti che potrebbero utilizzare le regole e l'efficienza per scopi giuridici più ampi”.
Sempre come Principi fondamentali troviamo anche i “Principi sovrastanti” al Progetto (overriding
principles) che comprendono quelli di “alta natura politica” (high political nature), insiti nelle
regole-modello, tra i quali vengono elencati come esempi la protezione dei diritti umani, la promozione della solidarietà e della responsabilità sociale, la conservazione della diversità culturale e linguistica, la protezione del benessere sociale e la promozione del mercato interno.
Le “Definizioni” hanno la funzione di suggerimenti per lo sviluppo di una terminologia giuridica uniforme a livello europeo. Quelle relative a concetti ritenuti particolarmente importanti sono contenute nel Libro I del Progetto, mentre per le altre l'articolo I. - 1 :108 rinvia all'Annesso, che ne racchiude una lista e diviene così una parte integrante del Progetto stesso: “Le definizioni nell'Annesso si applicano per tutti gli scopi di queste regole, a meno che dal contesto risulti altrimenti”. Dal punto di vista sostanziale, tali definizioni si sono tratte dall'acquis e dalle regole- modello e le ragioni per cui si è scelta detta collocazione si sono ricollegate all'esigenza di conservare il carattere di brevità al libro I e di consentire l'eventuale futura estensione della lista, senza necessità di modificarlo o stravolgerlo.
Infine per “regole-modello” si intendono quelle regole, distribuite nei dieci libri del Progetto, che non hanno “forza normativa”, ma rappresentano un soft law sul tipo dei Principi di diritto contrattuale europeo della Commissione Lando, destinato a fungere da modello al legislatore comunitario e a quelli nazionali per uniformare e migliorare, rispettivamente l'acquis e la normativa interna.
Dopo la sezione dei “Principi” si passa ad esporre il contenuto dei singoli libri, comprensivo in totale di 1023 articoli:
• Libro I, composto da appena dieci articoli, raccoglie alcune “Disposizioni generali” (General provisions) valide per tutto il DCFR;
• Libro II, tratta in nove capitoli dei contratti e degli altri atti giuridici (Contracts and other
juridical acts);
• Libro III, tratta la materia delle obbligazioni e dei corrispondenti diritti (Obligations and
corresponding rights);
• Libro IV, intitolato “Contratti specifici e diritti ed obbligazioni da essi derivanti” (Specific
contracts and the rights and obligations arising from them), disciplina alcune figure
contrattuali tipiche;
• Libro V, in tre capitoli è racchiusa la disciplina della gestione di affari altrui (Benevolent
intervention in another's affair);
• Libro VI, in sette capitoli è sviluppato il regime della responsabilità extracontrattuale derivante da danni cagionati ad altri (Non-contractual liability arising out of damage caused
to another);
• Libro VII, prende in esame l'arricchimento senza causa (Unjustified enrichment) ;
• Libro VIII, si detta la disciplina sull'acquisto e perdita della proprietà di cose mobili (Acquisition and loss of ownership of goods);
• Libro IX, si occupa delle garanzie reali su patrimoni mobiliari (Proprietary security on
movable assets)
• Libro X, un complesso dettagliato di disposizioni che ha ad oggetto i trusts (Trusts).
Correda infine il Progetto, come si diceva, un Annesso comprendente le “Definizioni”, in applicazione al disposto dell'art I. - 1:108. Qui vengono complessivamente distribuite in ordine alfabetico 164 voci, alle quali corrispondono vere e proprie definizioni di concetti (come professionista, consumatore, strumenti finanziari, cose mobili) con riferimento all'articolo o agli articoli da cui sono tratte, e spiegazioni dei termini maggiormente ricorrenti (quali rappresentante, danno, risarcimento).
Per la lingua, l'adozione dell'inglese per la pubblicazione della versione definitiva del Progetto viene giustificata dall'essere stata questa la lingua di lavoro dei gruppi redattori. Si sottolinea però come non vada considerato quale suo unico idioma ufficiale, essendone prevista la traduzione nel maggior numero possibile di lingue comunitarie. Proprio avendo di mira un tale obiettivo, si è operato un notevole sforzo nello scegliere una terminologia che fosse, nello stesso tempo, precisa, accessibile e chiara, nella più ampia prospettiva di fornire efficaci “regole-modello” per i legislatori nazionali.
Il DCFR, pur escludendo dal suo ambito di applicazione la lista di materie privatistiche previste nell'articolo I. - 1:101 (2)95, va ben al di là delle intenzioni riservate al “Quadro comune di
riferimento” dalla Commissione europea, dal momento che ai contratti ed alle obbligazioni contrattuali si aggiungono le parti relative alle obbligazioni non contrattuali (da gestione di affari altrui, da arricchimento senza causa e da illecito), all'acquisto ed alla perdita della proprietà mobiliare, alle garanzie reali su cose mobili ed al trust, volendosi così rimarcare la libertà del “lavoro accademico” dai condizionamenti delle “scelte politiche”96.
95 Stato e capacità giuridica delle persone fisiche; testamento e successioni ereditarie; rapporti familiari inclusi quelli
matrimoniali; cambiali, assegni, note promissorie ed altri strumenti negoziabili; rapporti di lavoro; proprietà immobiliare e garanzie reali immobiliari; società commerciali; settori attinenti in via primaria alla procedura civile sia di cognizione che di esecuzione.
3.2. Rapporti con gli anteriori progetti e studi sull'unificazione o armonizzazione del
diritto contrattuale europeo e la tradizione giuridica precedente.
Essendo il Gruppo di Studio su un Codice civile europeo (uno dei due che hanno realizzato il
DCFR) l'erede della Commissione Lando, tra i vari progetti, sono i PECL ad aver rappresentato, per
le materie in essi trattate, la base di lavoro del DCFR, mentre mancano riferimenti al Progetto preliminare di un Codice europeo dei contratti dell'Accademia di Pavia coordinato da G.Gandolfi ed alle pubblicazioni del Gruppo del common core. Dei principi UNIDROIT97 esiste invece un unico e
fugace accenno sul significato assunto in essi dal termine “principio”. Quanto agli studi, sono stati presi in considerazione quelli già pubblicati separatamente dai due Gruppi redattori del DCFR: i sei volumi dei “Principi di diritto europeo” (Principles of European Law, PEL), realizzati dal Gruppo di studio su un Codice civile europeo su figure contrattuali tipiche e sulla gestione di affari altrui, e i due volumi sul contratto portati al termine dal Gruppo di ricerca sull'acquis.
I redattori del Progetto definitivo prendono invece le distanze dai due lavori francesi del 200898, sia
rifiutando l'individuazione dei principi direttivi in numero di tre (libertà contrattuale, sicurezza contrattuale e lealtà contrattuale) sia ampliandone gli scopi, non limitati alla sola materia dei contratti, mentre ne accettano invece la collocazione preliminare e l'esposizione in via descrittiva. Il contenuto dei PECL, capitoli I-IX , relativi al contratto, appare confluito in larga misura nel
DCFR con talune precisazioni e modifiche, spesso solo terminologiche o redazionali, ad eccezione
però di pochi aspetti, che risultano completamente nuovi o rinnovati; per il regime generale delle obbligazioni previsto nei capitoli X-XVI dei PECL è stata necessaria una revisione ben piùradicale, in quanto l'inserimento di tutto il settore delle obbligazioni non contrattuali nel DCFR (libri V, VI e VII) ha reso indispensabile un'opera di completamento e adattamento delle regole racchiuse nel libro II, al fine di poterle generalizzare. Oltre a queste basilari novità, si sono rese opportune altre “deviazioni” dai PECL: ad esempio si precisa meglio la distinzione concettuale e terminologica tra contratto (contract), di cui si dà una definizione nall'art II.- 1:101. Si è resa, perciò, necessaria una Tavola di corrispondenze (Table of Destinations) tra PECL e DCFR prima dell'esposizione degli articoli di quest'ultimo, così da facilitare il confronto tra i due testi e valutare le scelte effettuate per ogni singola disposizione nel trasporle da uno all'altro.
I redattori nell'introduzione del DCFR, sottolineano l'autonomia di questo documento rispetto al destino di un futuro Quadro comune di riferimento (CFR) in quanto “testo” accademico, ed
97 Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali 2004, versione italiana a cura di M.J.Bonell, Roma, 2004. 98 V. Principes contractuels communs. Projet de cadre commun de réferénce e Terminologie contractuelle commune.
esprimono l'auspicio che si possa favorire, suo tramite, la conoscenza del diritto privato europeo a livello sia degli ordinamenti nazionali che di formazione ed educazione giuridica. In particolare il Progetto potrà aiutare a “dimostrare quanto i diritti privati nazionali si assomigliano ed abbiano fornito uno stimolo reciproco per lo sviluppo <verso una unificazione> e quanto certamente questi diritti possano essere considerati come manifestazioni regionali di una sovrastante eredità comune europea”99. Si tace su quale sia detta eredità comune, ma non vi è dubbio che debba identificarsi con
il complesso di principi e regole ereditati dal diritto romano e dalla successiva tradizione romanistica (o romano-canonica), che hanno rappresentato per secoli il ius commune Europaeum. Per averne le prove, si deve porre attenzione alla struttura e alla sistematica scelta per il Progetto. Se ne fanno alcuni esempi. E' chiara la scelta a favore della “soluzione” codicistica, con l'adozione di una via intermedia tra il modello di “codice di principi” e “codice di regole”. Malgrado la profonda diversità del contesto storico ed economico-sociale rispetto a quello che ha dato vita alle codificazioni del XIX e della prima metà del XX secolo, è chiara la collocazione del DCFR nel loro solco in netta controtendenza agli orientamenti favorevoli ad una decodificazione del diritto privato. Ed ancora si può notare come i “Principi” e le “Definizioni” siano separati dall'insieme del corpo normativo, collocandoli, rispettivamente, in una “sezione” autonoma ed in un Annesso allegato. Se è pur vero che questa scelta sistematica è stata motivata, per i Principi, con l'ispirazione ai Principes
directeurs francesi del 2008, e, per le Definizioni, con l'esempio proveniente dall'acquis communautaire. Ma è anche evidente il collegamento con alcune scelte sistematiche presenti nella
Codificazione di Giustiniano per ordinare il materiale normativo. Basta pensare al titolo di apertura delle Institutiones (I. 1,1) e del Digesto (D. 1,1), rubricati entrambi De iustitia et iure, con l'indicazione di alcuni principi fondanti dell'intera Compilazione, oppure al concetto di principium in D. 1,2,1 (Gai. 1 ad l. duod. Tab.) nel senso sia di inizio che di elemento collocato in una struttura quale suo fondamento ( et certe cuiusque rei potissima pars principium est). Ancora possiamo rilevare l'esistenza di una parte generale delle obbligazioni (Libro III del DCFR), comprendente una disciplina applicabile non solo a quelle nascenti da contratto, ma anche quelle derivanti da illecito (Libro VI), da gestione d'affari altrui (Libro V) e da arricchimento senza causa (Libro VII). Si opta così per l'unitarietà del concetto di obbligazione anche quando non sorga da un contratto e del relativo regime giuridico, con una decisa riaffermazione del “modello” romanistico (o di Civil law) rispetto a quello di Common law, che estromette la responsabilità extracontrattuale (il tort law) dal diritto delle obbligazioni. Una tale scelta rispecchia la sistematica adottata nelle Istituzioni di Giustiniano (I. 3. 13, 2), e , prima ancora da quelle di Gaio (Gai. 3, 88), nonché dalle codificazioni
99 Così von Bar – Clive, Principles, definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of
europee del XIX e XX secolo. Le ragioni che hanno indotto ad aderirvi non si riconducono certamente a motivi di ossequio formale alla tradizione, ma di mero vantaggio ed infatti gli stessi Gruppi redattori rilevano che ogni altra alternativa avrebbe comportato una quantità inaccettabile di ripetizioni non necessarie. Si potrebbero fare altre numerose annotazioni, ma già queste mostrano, con estrema evidenza, la consapevolezza dei redattori di come una “eredità comune europea” di stampo romanistico sia sottostante ai vari diritti privati nazionali, tanto da poter qualificare questi ultimi come semplici varianti regionali di essa, facilitando così enormemente il compito di elaborazione di principi e regole uniformi100.
3.3. Definizione di “contratto” e “autonomia delle parti” nel DCFR
Il Progetto, sia nella stesura finale che in quella provvisoria, contiene una espressa definizione di contratto, mutando così la scelta operata dai redattori dei PECL, che avevano preferito ometterla: art. II.-1:101 (1) (Meaning of “contract” and “juridical act”): a contract is an agreement which is
intended to give rise to binding legal relationship or to have some other legal effect. It is a bilateral or multilateral juridical act.
[ (Significato di contratto e di atto giuridico) : un contratto è un accordo che è diretto a far sorgere una relazione giuridica vincolante o ad avere un qualche altro effetto giuridico. E' un atto giuridico bilaterale o multilaterale].
Due elementi risultano centrali:
I. l'accordo, nel quale si identifica il contratto stesso ;
II. l'effetto di dar vita ad un rapporto giuridico obbligatorio o qualche altro effetto giuridico. Il contratto è così qualificato, innanzitutto, come una categoria di fonte di obbligazioni, ma la sua funzione non si esaurisce solo in questo, potendo anche produrre altri effetti giuridici, quali la modifica o l'estinzione dal rapporto obbligatorio oppure effetti reali. Se ne riconosce poi il carattere di atto giuridico bilaterale o multilaterale101.
Il testo definitivo è stato abbreviato rispetto a quello apparso nell'edizione del febbraio 2008, eliminando le parole “Which gives rise to” ( che fa sorgere ) e “or which has” ( o che ha ),
100 Luchetti, Petrucci, “Fondamenti romanistici del diritto europeo”, cit., p. 19-25.
101 von Bar – Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of
trasformando così il precedente dettato ( “A contract is an agreement which gives rise to, or is
intended to give rise to a binding legal relationship or which has, or is intended to have some other legal effect...” )102 in quello attuale. La più ampia dizione primitiva aveva lo scopo di includere
nella definizione anche quei casi dove, pur mancando un accordo fra i contraenti soggettivamente voluto, questo emergeva ugualmente da ciò che essi avevano detto o fatto. Ma, essendo tale aspetto specificamente disciplinato nell'art. II. - 4:102, è sembrato superfluo sottolinearlo ancora nella nozione di contratto dell'art. II. - 1:101 (1). Essa viene anche riprodotta nelle Definizioni che corredano il progetto.
Quanto all'autonomia contrattuale, gli articoli ad essa dedicati sono collocati nelle disposizioni generali del capitolo primo del Libro II sui contratti e gli altri atti giuridici, in conformità con la maggiore ampiezza della sua sfera di applicazione, destinata ad abbracciare anche settori diversi da quello contrattuale ( obbligazioni non contrattuali, acquisto e perdita della proprietà mobiliare, garanzie reali su mobili e trust):
Art II. -1:102 (Party autonomy). (1) Parties are free to make a contract or other juridical act and to
determine its contents, subject to any applicable mandatory rules. (2) Parties may exclude the application of any of the following rules relating to contracts or other juridical acts, or the rights and obligations arising from them, or derogate from or vary their effects, except as otherwise provided. (3) A provision to the effect that parties may not exclude the application of a rule or derogate from or vary its effects does not prevent a party from waiving a right which has already arisen and of which that party is aware.
[(1) Le parti sono libere di concludere un contratto o un altro atto giuridico e determinarne i contenuti, nel rispetto però di ogni norma imperativa applicabile. (2) Le parti possono escludere l'applicazione di qualunque delle regole che seguono con riferimento ai contratti o agli altri atti giuridici, oppure ai diritti ed alle obbligazioni derivanti da essi, oppure derogare o modificare i loro effetti, salvo altrimenti disposto. (3) Una disposizione con l'effetto che le parti non possono escludere l'applicazione di una norma o derogarla o variarne gli effetti non impedisce ad una parte di rinunciare ad un diritto che è già sorto e di cui quella parte è consapevole].
Come già nei Principles, la formulazione generale racchiusa nell'art. II. - 1:102 occupa il secondo posto nell'elenco delle norme preliminari comuni ai contratti, per rimarcarne il ruolo chiave103, ma,
contrariamente ai Principles, dove è collocata subito dopo la norma relativa all'ambito di
102 “ Un contratto è un accordo, che fa sorgere o è diretto a far sorgere una relazione giuridica vincolante o che ha o è
diretto ad avere un qualche altro effetto giuridico”.
103 von Bar – Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of
applicazione degli stessi (art. 1:101), segue l'articolo sulla definizione del contratto (art. II. - 1:101), secondo un modello che è proprio anche del Codice civile italiano del 1942 (artt. 1321 e 1322). Un'ulteriore similitudine con quest'ultimo e differenza con i PECL si può ravvisare nella rubrica dell'art II. - 1:102 del DCFR, dove non si parla più di libertà contrattuale (Freedom of contract), ma di autonomia delle parti (Party autonomy).
Nel 1° comma si pone come unico limite alla libertà di determinare il contenuto di un contratto quello del rispetto delle norme imperative (mandatory rules), con eliminazione, rispetto all'edizione provvisoria, dell'altro costituito dalla buona fede e correttezza104. Si nota anche qui un
allontanamento dai PECL, che sottoponevano invece la libertà contrattuale all'osservanza della buona fede e correttezza ed al carattere imperativo di alcune norme, i cui effetti non potevano essere derogati o modificati. Questa esclusione è stata motivata dai redattori con la confusione che in questo punto avrebbe generato un richiamo alla buona fede (a reference to the rules on god faith
and fair dealing in II. - 1:102.. gave rise to confusion and has been deleted)105.
Il 2° comma dell'articolo in esame spiega che cosa si debba intendere per libertà delle parti di determinare il contenuto del contratto in ordine alle disposizioni previste nel Progetto,individuandola nella possibilità di non applicarle, con riguardo sia ai contratti che ai diritti ed obblighi da essi nascenti, di modificarle o di derogarne gli effetti, salvo esplicito divieto. La sua presenza non è tuttavia di impedimento, in conformità al 3° comma, a che un contraente possa rinunciare ad un suo diritto già sorto dal contratto e di cui era a conoscenza106.
Anche l'art. II. - 1:107 del DCFR si distacca dai PECL, regolando come particolare aspetto dell'autonomia contrattuale quello di porre in essere un contratto “misto”, sottoposto cioè al regime di tipi contrattuali differenti. La previsione è dettagliata e minuziosa, in modo da offrire , a detta dei redattori, le soluzioni più razionali e consone ai possibili casi concreti107:
art.II.- 1:107 (Mixed contracts) (1) For the purpose of this Article a mixed contract is a contract
which contains: (a) parts falling within two or more categories of contracts regulated specifically in these rules; or (b) apart falling within one such category and another part falling within the