Sarà tuttavia solo grazie all’influenza delle dottrine giusnaturaliste che, a partire dal XVII secolo, la scienza giuridica europea accoglie ed applica concretamente il principio solus consensus obligat (il solo consenso obbliga) per ogni tipo di contratto 49.
E’ possibile riscontrare tale tendenza già nelle Practicae conclusiones del Toschi:
Practicarum conclusionis iuris…DOMINICI…TUSCHI Tomus Secundus…, cit. conclusio
CMLXXIX, p. 322 a,nn. 1-2: Contractus proprie dicitur quando obligatio ex consensu hincinde
intervenit… 2.Et si partes dissentiunt vitiatur stipulatio, et contractus; ideo debent contrahentes hinc inde se exaudire…
[Si dice propriamente contratto quando interviene un’obbligazione in base al consenso da una parte e dall’altra …2. E se la parti dissentono, è viziata la stipulazione ed il contratto; perciò devono i contraenti da una parte e dall’altra ascoltarsi].
Il Toschi, nel sintetizzare un consilium di Gimignano Inghirami, sembra generalizzare il concetto romano di contratto consensuale, affermando che si può parlare propriamente di contratto quando interviene un’obbligazione in base al consenso delle parti e che il loro dissenso vizia la stipulazione ed il contratto. Una svolta più decisa si coglie nell’”Introduzione alla giurisprudenza olandese” di Grozio, almeno nella lettura che gli ha voluto attribuire un ampio filone della scienza giuridica successiva, allorché il grande giurista fa consistere un contratto nel consenso di volontà di due o più persone per utilità reciproca oppure di uno solo:
HUGONIS GROTII, Institutiones juris Hollandici e Belgico in Latinum sermonem translatae a
Johanne van der Linden , Haarlem, 1962, p.111 (l. 3, tit. 1, §2): Contractus est consensusvoluntatis duorum pluriumve in idem placitum, ad unius vel utriusque utilitatem
[Un contratto è il consenso di volontà di due o più persone su un medesimo accordo, per utilità di uno solo o di entrambi].
Nel diritto moderno successivo è quindi ormai pienamente in atto il riconoscimento della libertà contrattuale, essendo superati anche gli ultimi residui di rispetto formale della contrapposizione tra contratto e nudo patto. Ad avallo di tale affermazione si possono riportare, ad esempio, un altro passo di Grozio, e l’usus modernus pandectarum, riflesso in Strykius:
HUGONI GROTII Institutiones iuris Hollandici e Belgico in latinum sermonen translatae a Joanne Van Der Linden, cit., p.102 (lib.3, tit. 1,§ 52): “…sed in usu invaluit omnes promissiones , ex justis causis factas, quibuscumque verbis, vel etiam partibus praesentibus vel absentibus sufficere ad actionem dandam vel denegandam”.
[…ma è invalso nell’uso che tutte le promesse, fatte in base a giuste cause , con qualunque parola , ed anche in presenza o in assenza delle parti, siano sufficienti per dare o negare un’azione];
SAMUELIS STRIKII… Specimen Usus Moderni Pandectarum… Volumen XVI, Florentiae,1841,c.
omni pacto deliberato inito hodie valida detur actio, multa iure Romano subtiliter excogitata currunt, et ad simplicitatem juris gentium reducuntur”.
[ed invero in base a questo fondamento moderno del diritto ovunque recepito, che da ogni patto concluso sulla base di una giustificazione è data oggi una valida azione,vanno via molte cose sottilmente escogitate dal diritto romano e si riducono alla semplicità del diritto delle genti].
Entrambi gli autori riconoscono la possibilità di esperire un’azione, ancorché basata sull’esistenza di una semplice promessa o di un nudo patto anziché di un contratto, col solo limite di una “giustificazione”(justa causa, pactum deliberatum).
In ambito francese figura di spicco è Jean Domat, che nel suo scritto più importante “Les Loix
civiles dans leur ordre naturel”, sviluppò le sue idee che diventeranno, insieme a quelle di Pothier e
al codice civile, le basi della moderna normativa dei contratti francese. Il contratto per Domat ( e per la maggior parte degli altri giusnaturalisti) aveva un’importanza cardinale nella società umana:
Les loix civiles dans leur ordre naturel…par M.Domat...,Liv. I, Introduction, Paris, 1745, p.19: “L’usage des conventions est une suite naturelle de l’ordre de la société civile, et des liasons que Dieu forme entre les hommes. Car comme il a rendu nècessaire pour tous leurs besoins, l’usage réciproque de leur industrie et de leur travail, et les differé
rens commerces des choses; c’est principalment par les conventions qu’ils s’en accommodent”
[L’uso delle convenzioni è un arredo naturale dell’ordine della società civile, sono questi i collegamenti che Dio forma tra gli uomini. Perché come egli ha reso necessario per tutti i loro bisogni, l’uso reciproco delle loro industrie e del loro lavoro, ed i vari commerci di cose; è principalmente attraverso le convenzioni che essi vengono a patti].
La centrale importanza del diritto contrattuale ha spinto Domat a posizionarla all’inizio del suo nuovo sistema di Diritto privato. “Des Conventions en général” è il primo titolo del primo libro delle Loix civiles, al cui principio è espressa la seguente definizione:
Liv.I introduction,...cit., p.19: “Les conventions sont les engagements qui se forment par le counsentement mutuel de deux ou plusieurs personnes qui se font entr’eux une loi d’exécuter ce qu’ils promettent”
[ le convenzioni sono gli impegni che si formano attraverso il mutuo consenso di due o più persone che stabiliscono tra loro una legge per eseguire ciò che promettono].
Domat prende spunto dal diritto romano, cercando il più possibile di avvalersi del materiale contenuto nel Digesto, e considera come suo compito principale l’eliminazione di quelle sottigliezze, “qui ne sont pas de notre usage” e che, secondo la sua visione, hanno impedito ai principi del Diritto romano di essere completamente consonanti con i precetti della “équité
naturelle”. Una di queste sottigliezze che doveva essere rigettata era lo schema romano dei
contratti, ma d’altro canto il concetto romano del consenso poteva essere usato come elemento costitutivo per una generalizzazione del diritto contrattuale. Quindi:
Les loix civiles, Liv. I, Tit. I,8,.... cit., p.20:“Les conventions s’accomplissent par le consentement mutuel donné et arrêté réciproquement”
[le convenzioni sono soddisfatte attraverso il mutuo consenso dato e fermato reciprocamente]. Ed ancora troviamo nelle “Les loix civiles”:
Les loix civiles…. Part.1, Liv. I, tit 1, sez.1, nn 1-2…,cit., p. 20: “ Ce mot de convention est un nom général, qui comprend toute sorte de contrats, traitez, et pactes de toute nature. 2. La convention est le counsentement de deux ou plusieurs personnes pour former entr’elles quelque engagement, ou pour en résoudre un précédent, ou pour y charger”
[Questa parola ‘convenzione’ è un nome generale, che comprende ogni sortadi contratti, trattati e patti di ogni natura. 2. La convenzione è il consenso di due o più persone per formare tra loro un qualche impegno o per risolvere uno precedente o per apportarvi dei cambi]
In questo passo Jean Domat proclama la piena operatività del principio del consenso, eppure egli non ne analizza il concetto ulteriormente. Ciò verrà fatto solo da Pothier, che distinguerà tra offerta e accettazione:
“Le contract renferme le concours des volontés de deux personnes, dont l’une promet quelque chose à l’autre, et l’autre accepte la promesse qui lui est faite”
[il contratto contiene il concorso di volontà di due persone, delle quali l’una promette qualcosa all’altra e l’altra accetta la promessa che gli è stata fatta]
La definizione di contratto che sarà poi accolta, con lievi modifiche, nell’art. 1101 del Codice napoleonico è proprio quella formulata da Pothier, la quale comunque si colloca sulla stessa linea di quella del Domat:
“un contrat est une espèce de convention. Pour voir ce que c’est qu’un contrat, il est donc prélable de savoir ce que c’est qu’une convention. Une convention ou un pacte (car se sont termes synonymes) est le consentement de deux ou de plusieurs personnes, ou pour former entr’elles quelque engagement, ou pour en résoundre un précédent, ou pour le modifier…Les principes du droit romain sur les différentes espèces de pactes, et sur la distinction des contrats et des simples pactes… ne sont pas admis dans notre droit… delà il suit que , dans notre droit… on le doit définir, una convention par laquelle les deux parties réciproquement, ou seulement l’une desdeux, promettent et s’engagent envers l’autre à lui donner quelque chose, ou à faire ou à ne pas faire quelque chose”
[Un contratto è un tipo di convenzione. Per sapere cosa è un contratto è quindi preliminare sapere che cosa è una convenzione. Una convenzione o un patto (giacché i termini sono sinonimi) è il consenso di due o più persone, o per creare tra loro una obbligazione, o per estinguerne una precedente, o per modificarla…. I principi del diritto romano sui differenti tipi di patti , e sulla distinzione tra contratti e semplici patti … non sono ammessi nel nostro diritto… Da ciò deriva che, nel nostro diritto …è necessario definirlo (<il contratto>) una convenzione per mezzo della quale le due parti reciprocamente, o solo una delle due, promettono e si obbligano verso l’altra a darle qualche cosa, o a fare o non fare qualche cosa]50.
Nel mondo germanico e nederlandese, invece, un ruolo determinante viene svolto da Pufendorf e Christian Wolff, i quali partendo proprio dagli spunti di Grozio, giungono ad identificare il contratto con un accordo di volontà. Per Grozio la categoria fondamentale nel sistema della legge naturale non era né il contratto (o conventio) né il consenso, ma la promessa unilaterale. Questo era il retaggio della teologia morale scolastica, dove la natura vincolante sia del giuramento promissorio che della semplice promessa era stata enfatizzata; la violazione della fede spiace a Dio ed è una deviazione peccatrice dai precetti dell’onestà e verità. Grozio taglia con questa tradizione (omeglio le miscela) affermando la naturale libertà dell’uomo di agire o non agire in un determinato modo. La promessa vincolante quindi ha l’effetto di una “alienatio particulae cuiusdam nostrae
libertatis”51, e una tale alienazione può, in ultima analisi, trovare la sua legittimazione solo nel fatto
che è stata voluta dall’alienante. D’altra parte, tuttavia, Grozio menziona anche il requisito di un
“signum volendi” (la volontà di essere vincolati deve trovare qualche manifestazione esterna) e di
una “acceptatio” della promessa. Fu Pufendorf ad installare il patto (al contrario della promessa) come categoria centrale degli sforzi sistematici giusnaturalisti, e fu Christian Wolff che completò
50 Entrambe le citazioni sono contenute in R.-J.Pothier, “Traité des obligations”, in Oeuvres, I, Bruxelles, 1831, pp. 2-
3, n.3 e 4.
questo processo introducendo il moderno termine “Vertrag” (contratto). Wolff inoltre pose il consenso come base e ragione della obbligazione contrattuale e lo definì come “volitio, ut fiat, vel
non fiat, quod alter fieri vel non fieri vult”52. Pufendorf, seguendo le linee tracciate da Grozio,
riteneva ancora necessari due consensi, uno da ognuna delle parti del contratto: “Ut promissio sit
valida, requiri non solum consensum ejus, qui promittit, sed et ejus, cui promittitur”53. Ovviamente,
quindi, secondo l’analisi di Pufendorf, la conclusione di un contratto dipende da un atto di volontà da parte di entrambe le parti interessate. Tuttavia è comunque necessario che questi “actu[s]
voluntatis…. signis….manifestantur”54. Come risultato abbiamo due dichiarazioni di volontà come
elementi essenziali per la formazione del contratto. Questa concezione di contratto in termini di due dichiarazioni di volontà coincidenti (“Willenserklärungen”) venne infine fusa con la teoria consensuale del contratto di Wolff, diventando uno dei lasciti del diritto naturale al moderno diritto contrattuale, e la troviamo riprodotta nel pensiero di Savigny55:
“ Il contratto è il concorso di più persone in una concorde dichiarazione di volontà , per cui
vengono determinati i loro rapporti giuridici. Questa definizione contiene una particolare applicazione del concetto più generale…. della dichiarazione di volontà : Esso… si distingue per il carattere dell’unione di più volontà in una volontà unica indivisa, mentre la dichiarazione di volontà in genere può provenire anche da una sola persona”56.