3.1 La Francia
3.1.1. Il Code Civil prima della riforma
Il Code Napoléon (detto anche Code Civil) è il codice civile attualmente in vigore in Francia ed è uno dei più celebri codici del mondo, così chiamato perché voluto da Napoleone Bonaparte. Esso servì da modello ed influenzò tutti i codici successivi esercitando una notevole influenza in numerosi paesi al mondo. Il Codice Napoleonico è ricordato ancora oggi per essere stato il primo codice moderno, introducendo chiarezza e semplicità delle norme e soprattutto riducendo ad unità il
52 C.Wolff ,“Institutiones juris naturae et gentium”, Halae Magdeburgicae, 1750, (rist. Hildesheim, 1969), § 27. 53 S.Pufendorf, “De jure naturae et gentium”, Francofurti-Lipsiae, 1759, Lib.III, Cap.VI, § 15.
54 S.Pufendorf, “De jure naturae et gentium”, Francofurti-Lipsiae, 1759, Lib.III, Cap. VI,§ 16.
55 Per un quadro di insieme cfr. R.Zimmermann, “The law of obligations”, Oxford, 1996, p. 567 s., e Luchetti e
Petrucci, “Fondamenti romanistici del diritto europeo”, cit. p. 75.
soggetto giuridico. Lo scopo che si prefiggeva il legislatore era di dar vita ad un testo che ponesse fine in maniera definitiva alla tradizione giuridica dell'Ancien Régime caratterizzata dalla molteplicità giurisprudenziale e dal frantumato particolarismo giuridico che affondava le proprie radici nell'ormai farraginoso sistema del diritto comune. Esso confermava le principali conquiste della rivoluzione, come l'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge e l'abolizione del feudalismo, ma soprattutto di proteggeva il diritto di proprietà, che era particolarmente importante per i ricchi borghesi. Una apposita commissione raccolse in un unico corpus giuridico la tradizione giuridica francese; tale corpus portò, il 21 marzo del 1804, alla promulgazione, da parte di Napoleone Bonaparte, del "Code civil des Français"57.
Il codice si ispira sia al diritto della tradizione franco-germanica, caratteristico del nord della Francia (dei pays de droit coutumier), ma prende, come ulteriore modello di riferimento, il diritto romano (Corpus iuris civilis) prevalente al centro-sud del paese (nei pays de droit ecrit) e così come interpretato dai giuristi medievali (Glossatori e Commentatori) della parte meridionale del paese. In questo senso i primi giuristi positivistici dell'epoca ritennero la codificazione il trionfo della ragione giuridica di stampo illuminista in grado di trasfondere il diritto naturale e consuetudinario nei codici, plasmando i principi, fumosi e generici, del diritto precedente.
Fino al 2005 il Code Napoléon era composto da 2281 articoli, ed aveva la seguente struttura di tradizione gaiano-giustinianea:
•Titolo Preliminare:Della pubblicazione, degli effetti e della applicazione della legge in generale (Articoli dal 1 al 6);
•Libro Primo: Sulle persone (Articoli dal 7 al 515);
•Libro Secondo: Dei beni e della differente modificazione della proprietà (Articoli dal 516 al 710); •Libro Terzo: Dei differenti modi d’acquisto della proprietà (Articoli dal 711 al 2281);in esso confluiscono la materia successoria , la materia delle obbligazioni e la materia contrattuale.
Nel 2005 sono stati aggiunti due libri: il quarto sulle garanzie ed il quinto relativo a particolari disposizioni applicabili all'isola francese di Mayotte nell'oceano idiano.
L'ordonnance n°2016-131 del 10 febbraio 2016 “portant réforme du droit de contrats, du régime
général et de la preuve des obligations”, ha modificato il libro III del Code Civil inserendo un
titolo III intitolato “Des sources D'obligations”, comprendente gli articoli dal 1100 al 1303-4, la modifica interessa, quindi, anche la definizione di contratto58, ed entrerà in vigore, insieme alle altre
il 1 ottobre 2016.
La definizione di contratto contenuta nel vecchio art 1101 del Code Civil recitava:
57 www.enciclopediatreccani.it
“Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner,à faire ou à ne pas faire quelque chose”.
[Il contratto è una convenzione mediante la quale una o più persone si obbligano nei confronti di una o più altre persone , a dare, fare o non fare qualcosa].
Questo articolo riproduceva nella sostanza la definizione di contratto data da Pothier, identificando perciò il contratto con una convenzione, dalla quale sorgono obbligazioni a carico di entrambi i contraenti di fare o non fare qualcosa59. Ciò che qualifica il contratto all'interno degli atti giuridici, è
il fatto che gli effetti prodotti da esso derivano da un accordo di volontà. Nella definizione di contratto oggi la dottrina francese tende a dare risposta alle due questioni fondamentali che essa pone:dove traggono le parti , il potere di vincolarsi e che tipo di effetti il contratto possa produrre. L'accordo delle volontà vincola le parti in quanto sia socialmente utile, persegua cioè un fine ritenuto meritevole dalla legge, e in quanto sia giusto, non sia cioè strumento di abuso di una parte sull'altra. Assunta questa premessa , le conseguenze che ne discendono sono rilevanti: l'accordo delle volontà è elemento qualificante del contratto , ed è quindi la procedura che porta ad effetti giuridici; le volontà devono essere manifestate , ma non richiedono necessariamente una trattativa; il contratto per adesione rimane pur sempre un contratto ; la trattativa non sfocia necessariamente in un contratto e quindi non è necessaria per dar vita ad un contratto.
L'accordo delle volontà non è però sufficiente. Occorre che l'accordo sia diretto a produrre effetti giuridici ed altresì che essi siano previsti dall'ordinamento.
La definizione così impostata calza perfettamente ai soli contratti di scambio, cioè sinallagmatici, o a prestazioni corrispettive; ma, atteso che nella tradizione giuridica francese si considerano contratti anche le donazioni e gli atti che danno vita ad una “istituzione” o ad uno “statuto”, occorre accertare che la definizione possa ricomprendere anche queste due categorie di atti. Per le donazioni si dice che , pur essendo la volontà del donatore di gran lunga più importante di quella del donatario, un accordo vi è pur sempre: il donatario può rifiutare la donazione. Per le istituzioni, le società e le associazioni si ha ancora contratto: l'espressione in diritto francese non allude solo ai contratti corrispettivi, ma riguarda anche quelli commutativi, e i contratti che noi definiremmo associativi60.
Un'importante revisione del principio dell'autonomia della volontà e quindi del valore vincolante del consenso è stata compiuta, negli anni recenti, da G.Rouhette61. Secondo l'Autore, la dottrina
della vincolatività del consenso era estranea al pensiero dei redattori del Code Napoléon , i quali ,
59 Luchetti e Petrucci , “Fondamenti romanistici del diritto europeo”, cit., p.75-76.
60 Alpa, “Lineamenti di diritto contrattuale” in “Diritto privato comparato. Istituti e problemi”, Bari 2010, p.162 ss. 61 G.Rouhette, “Contribution à l'étude critique de la notion de contrat”, Parigi 1965; del medesimo autore v. anche
“The obligatory force of contract in French law”, in “Contrat law today. Anglo-french comparison”, Oxford 1989, p.38 ss.; “La définition du contract et la méthode juridique française”, in “Droits” ,1990, p.59 ss.
per fondare la vincolatività del contratto,facevano riferimento alla parola data, alla giustizia naturale, alle regole elementari di giustizia , ai valori eterni della morale sui quali si fonda la convivenza civile; il vincolo era quindi affidato più alla coscienza delle parti che non alla loro volontà. I riferimenti codicistici alla volontà individuale sono rari, e le ipotesi disciplinate dal codice dirette ad informare il consenso prestato (errore,dolo, lesione) sono marginali ed eccezionali: il contratto deve essere conforme alle norme imperative e all'ordine pubblico. Là dove il codice dispone che il contratto ha luogo di legge tra le parti, indica che il contratto vincola le parti per effetto della legge e che l'azione è conferita dalla legge. Il solo consenso, sprovvisto di forma solenne o di una causa, non era dai più considerato elemento sufficiente a creare il vincolo. La prassi dei tribunali, prosegue Rouhette, conferma questi assunti. La concezione soggettiva dell'errore è minoritaria; la sopravvenienza (imprévision) non è causa di nullità o di risoluzione; anche là dove le corti fanno appello all'autonomia delle parti , in realtà intendono far rispettare la buona fede inerente a singoli contratti. La giurisprudenza creativa più recente, che dà ingresso alla nozione oggettiva di causa, alla teoria dell'imprévision, alle obbligazioni accessorie, esprime indirizzi che non sorreggono, anzi si contrappongono alla concezione volontaristica. La stessa Corte di Cassazione ha sempre preferito usare l'espressione “libertà contrattuale” piuttosto che quella di “autonomia della volontà”. Quest'ultima formula proviene, secondo Rouhette, dalla dottrina di diritto internazionale. L'idea di autonomia poi è di origine tedesca e affonda le sue radici nel diritto internazionale (autonomia delle parti) e sulla costruzione della categoria del negozio giuridico; mentre “libertà contrattuale” è espressione tipicamente francese.
Consenso e causa sono indissolubilmente legati; il ruolo dell'ordinamento consiste quindi: in una finalità definitoria di contratto, ove l'espressione “consenso” non può essere assunta in modo assoluto, ma deve inglobare anche la causa o, là dove necessario anche la forma; in una finalità di cristallizzazione delle operazioni più diffuse nella prassi , attraverso la disciplina dei tipi legali; in una finalità di crisma delle operazioni non legalmente tipizzate , attraverso il riconoscimento della vincolatività dei tipi contrattuali liberamente creati dalle parti ; in una finalità di controllo senza un serio intento di obbligarsi, e di controllo della rispondenza dell'operazione di valori fondamentali (liceità)62.
Pur mancando una norma esplicita nel Code civil, l'esistenza della “libertà contrattuale”, cui fa riferimento la Corte di Cassazione, poteva chiaramente essere desunta, come si osserva in dottrina63 ,da una pluralità di articoli, tra i quali venivano segnalati il 1101, sulla definizione
generale di contratto ed il 1107, sull'applicabilità delle norme contrattuali generali tanto ai contratti
62 Alpa, “Lineamenti di diritto contrattuale”, cit., p. 164-165.
nominati quanto a quelliprivi di una propria denominazione64.
3.1.2.Il percorso di riforma del diritto dei contratti: i tre progetti di riforma e l'ordonnance n° 2016-131
In Francia, l'esigenza di riformare il Code Napoléon ormai bisecolare si era posta in diverse occasioni, ma le modificazioni sono state via via apportate sotto forma di aggiornamenti. La tecnica redazionale (come avviene nelle edizioni Dalloz) di pubblicare il testo del Code frammentato con le leggi speciali e con il corredo della giurisprudenza coraggiosa ed innovativa, sembrava poter soddisfare le esigenze della prassi. Tuttavia la concorrenza degli altri modelli, l'ingresso nel “mercato delle leggi” di formule innovative o di “principi” più facilmente leggibili e applicabili ha indotto il legislatore francese ad un ripensamento e quindi ad avviare progetti di riforma più complessi e ambiziosi, potendo il modello francese porsi come modello internazionale in concorrenza con quelli di common law.
Il percorso di riforma è iniziato nel 2004 ad opera della Commissione presieduta da Pierre Catala, il cui lavoro è sfociato nella pubblicazione, il 22 settembre del 2005, dell' “Avant project de réforme
du droit des obligations et de la prescription” . Gli obiettivi perseguiti erano due: rimodernare il
codice civile e rendere il diritto francese un diritto esportabile in Europa e in grado di influenzare il diritto privato europeo dei contratti. Questa pubblicazione ha stimolato la presentazione di altri due progetti.
“Le project de reforme du droit des contracts de la Chancellerie”, pubblicato nel giugno del 2008
ad opera del Ministero della Giustizia, sotto la direzione del professor Françoise Terré . Lascia molto più spazio ai Principes de Droit Européen des Contract e ai Principes Unidroit relativi ai contratti commerciali internazionali.
In questo progetto troviamo un'esplicita previsione sulla “libertà contrattuale” consacrata da due articoli : il 15 e il 16, in cui si dice, nell'ordine: “Chacun est libre de contracter ou de ne pas
cantracter” (Ciascuno è libero di contrattare o di non contrattare), e “La liberté contractuelle emporte celle de choisir son cocontractant, ainsi que celle de déterminer le contenu et la forme du contrat. Toutefois , il ne peut être dérogé, par des conventions, à l'ordre public et aux bonnes moeurs” (La libertà contrattuale comporta quella di scegliere la controparte contraente, così come
quella di determinare il contenuto e la forma del contratto. Tuttavia non si possono derogare,
64 Cfr. Code civil (ed. Dalloz), Paris, 2009, p.1219 e ss. Un'altra disposizione solitamente richiamata a dimostrazione
dell'immanenza nel Codice francese del principio della libertà contrattuale è l'art 1134(1) sugli effetti del contratto,che recita: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites” [Le convenzioni formate legalmente hanno forza di legge tra coloro che le hanno fatte].
mediante convenzione, l'ordine pubblico ed i buoni costumi)65.
L'altro invece, ancora del 2008, è il risultato delle ricerche di un gruppo di studiosi, facenti parte dell' Académie des sciences morales et politique, sempre sotto la direzione del professor F. Terré. Queste fatiche non hanno comunque portato ad un progetto definitivo.
Il processo di riforma ha subito una accelerazione improvvisa con l'approvazione della l.n°2015-177 del 16 febbraio 2015 relativa alla modernizzazione e alla semplificazione del diritto e delle procedure nel settore della giustizia e degli affari interni. L'art 8 di tale legge ha specificamente affidato al Governo il compito di modificare con ordinanza il Libro III del Code Civil al fine di “ammodernare, semplificare e migliorare la leggibilità, di rafforzare l'accessibilità del diritto comune dei contratti, del regime delle obbligazioni e della prova, di garantire la certezza del diritto e l'efficacia della normativa”, e ciò mediante ordonnance.
Il 25 febbraio 2015 la Cancelleria del Ministero della Giustizia ha presentato un progetto di riforma e ha organizzato una consultazione pubblica delle istituzioni, delle categorie professionali interessate e degli stessi cittadini sull' avant project d'ordonnance ; i risultati raccolti verranno sottoposti, insieme al testo , al Consiglio di Stato perché poi sia presentato un testo all'approvazione del consiglio di Ministri nel 2016.
É bene ricordare, prima di scendere nel dettaglio del progetto, che sebbene la legge sulla semplificazione abbia ricevuto il parere favorevole del Conseil constitutionnel (décision n°2015- 710 DC del 12 febbraio 2015) il Senato ha deliberato di sopprimere l'art.3 della legge che conferiva al Governo il potere di modificare il Code civil ritenendo che una riforma di tale portata debba essere discussa ampiamente in Parlamento , piuttosto che ricevere un mero voto di ratifica.
Il progetto di ordonnance è stato pubblicato senza il corredo di una relazione, la quale avrebbe dovuto illustrare, oltre alla composizione della Commissione incaricata di redigere il testo, le finalità perseguite, le scelte effettuate e i modelli presi a raffronto, sia i modelli di codice oggi vigenti in Europa e negli altri paesi a sistemi codificati, sia i tentativi di armonizzazione promossi dagli accademici e istituzioni. In mancanza di relazione è necessario rivolgersi ai siti web per acquisire qualche informazione in più.
Lo scopo della riforma è stato brevemente esposto sul sito del Ministero della Giustizia66 dallo
stesso ministro Christiane Taubira, e da Carole Champalaune, Direttore degli affari civili. Il Ministro ha segnalato soprattutto l'esigenza di adeguare il testo alle nuove esigenze tenedo conto dell'orientamento della giurisprudenza e delle richieste degli operatori, sottolineando che il Code
65 Un breve commento su di essi in Luchetti, Petrucci, “Fondamenti romanistici del diritto europeo”, cit.., p.98-99. 66 www.justice.gouv.fr.
civil deve essere considerato come la “costituzione dei rapporti privati”. Nell'intervista pubblicata
sullo stesso sito da Carole Champalaune gli obiettivi sono più articolati:
1. conformemente al piano d'azione esposto nel progetto “Justice au 21éme siècle” la riforma dovrebbe consentire di rendere più intellegibile la legge, rafforzare la prevedibilità del diritto e la sua certezza per contribuire alla diffusione del diritto francese e renderlo più allettante;
2. la riforma dovrebbe tener conto dell'adattamento del diritto francese agli obiettivi perseguiti dal progetto di elaborazione di un codice civile europeo;
3. dovrebbe tener conto delle esigenze della esperienza pratica e delle indicazioni emergenti dai rapporti Doing Business della Banca Mondiale degli Investimenti.
Il Direttore ha anche sottolineato il ruolo importante della dottrina, che ha consentito in questi due secoli di vigenza del codice Code civil di mantenerlo vivo adattandolo alle sempre nuove necessità, e il ruolo della comparazione e dei testi che sul piano internazionale sono considerati più rispondenti alle esigenze del commercio, come i Principi Unidroit oltre che dei risultati cui è pervenuto il diritto amministrativo in materia di contratti.
Si era posto anche il problema di premettere al testo una serie di principi generali (principes
directeurs), ma la scelta è stata negativa, e non stupisce poiché tale prassi non appartiene alla
tradizione giuridica francese. Ciò vale anche per il principio di libertà contrattuale che , sottolinea il Direttore, ha valore costituzionale ed è implicitamente inscritto nel Code civil all'art 6. Si è conservato il principio consensualista. Si è rafforzato il principio della buona fede, non più circoscritto alla esecuzione del contratto ma esteso anche alle trattative. Si sono cambiate parole ormai antiche come i bonnes moeures , si è introdotta una nuova definizione di contratto , si sono inseriti il contratto di adesione e il contratto quadro, l'imprévision e l'agevolazione della risoluzione unilaterale in caso di inadempimento. É scomparsa, almeno formalmente, la causa : pur trattandosi della nozione più celebre del diritto francese delle obbligazioni , se ne è potuto fare a meno perchè seguendo la giurisprudenza, si può conseguire lo stesso risultato della sua applicazione facendo ricorso a strumenti più comprensibili e prevedibili riguardanti il controllo di liceità del contratto, il controllo delle attese delle parti e la giustizia del contratto ( “la police du contrat” ). La giustizia del contratto è essenziale e si può perseguire senza scalfire l'efficienza economica. Il contraente che riterrà di aver subito una “violenza economica” potrà ricorrere al rimedio della nullità. “Il dialogo tra legge e giudice consentirà comunque di rinnovare il diritto delle obbligazioni”.
Per limitarci all'argomento che qui ci interessa, vediamo ora le definizioni di contratto. All'art 1101 del progetto di ordonnance troviamo la definizione di contratto:
“un contrat est une accord de volontés entre deux ou plusieures personnes destiné à créer des effets de droit”
[un contratto è un accordo di volontà tra due o più persone destinato a creare effetti di diritto]; la formula originaria del Code civil recita:
“Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieures personnes s'obligent, envers une ou plusieures autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose”
[il contratto è una convenzione per la quale una o più persone si obbligano, nei confronti di una o più altre, a dare, fare o non fare qualcosa];
nel progetto Catala:(art 1102)
“Le contrat est une convention par laquelle une o plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à accomplir une prestation”
[il contratto è una convenzione per la quale una o più persone si obbligano verso una o più altre a compiere una prestazione];
nel progetto Terré:
“Le contrat est une convention par laquelle une o plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres”
[Il contratto è una convenzione per la quale una o più persone si obbligano verso una o più altre]. Nessuna delle definizioni sopra riportate appare apprezzabile da parte del giurista italiano. Non quella del Codice Napoleonico, perché essa risente delle definizioni di contratto Secentesche e Settecentesche di Domat e di Pothier, ed in più, della tripartizione romana delle obbligazioni di dare, fare e non fare. In più fa riferimento alla “persona” e non alla “parte” come centro di interessi;in ogni caso , il contratto così definito potrebbe avere solo effetti obbligatori, ed esprimerebbe un vincolo, di cui si deve assicurare il valore giuridico con altra disposizione ( come in effetti prevede il codice Napoleonico, all'art 1134: “les conventions légalment formées tiennent
lieu de loi entre qui les ont faites” ). Troppo elementare quella di Catala, troppo generica e
imprecisa quella di Terré. Quella dell'ordonnance migliora il testo e il senso perché precisa lo scopo del contratto che consiste nel creare effetti giuridicamente rilevanti, non si limita dunque agli effetti
obbligatori, ma continua ad impiegare il termine “persona” e si incunea nell'accordo di “volontà”, dando l'impressione di voler accreditare la nozione soggettiva di contratto, anziché quella oggettiva, dimenticando la dichiarazione, il comportamento concludente, etc.
Come già detto, la riforma ha una vocazione internazionale perciò analizziamo quello che dovrebbe essere il suo quadro di riferimento:
1. i Principi Unidroit non portano una definizione di contratto, ma enunciano il principio di libertà contrattuale, ne predicano la vincolatività e sottolineano il principio “pacta sunt
servanda” , oltre alla libertà di forme e al dovere di osservare la buona fede;
2. neppure i PECL danno una definizione di contratto, ma enunciano le regole per la sua formazione (Art 2:101: Requisiti dell'accordo delle parti): il contratto è concluso quando le parti hanno manifestato la volontà di vincolarsi giuridicamente e hanno raggiunto un