L’elemento oggettivo della responsabilità da ritardo: il danno da ritardo risarcibile e il nesso di causalità
5. Il danno non patrimoniale da ritardo
Una volta illustrata la disciplina del danno patrimoniale da ritardo – e cioè il danno che, nei termini su esposti, incide sul patrimonio (presente o futuro) del danneggiato dalla tardiva conclusione del procedimento – occorre ora concentrarsi sulle conseguenze dannose non patrimoniali che possono derivare dal mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento amministrativo. I danni non patrimoniali (ivi compresi quelli da ritardo procedimentale) presentano delle loro proprie, particolari caratteristiche rispetto a quelli patrimoniali, peculiarità che si rende ora necessario prendere in esame nei loro tratti essenziali, il che permetterà di contestualizzare l’ambito in cui si situano i danni da ritardo non incidenti sul patrimonio del privato sui quali, successivamente, si porterà l’attenzione.
Sul piano generale, anzitutto, è da rilevare come il danno non patrimoniale attenga a quelle perdite o lesioni di un bene personale che non possa essere oggetto di scambio e di intrinseca valutazione economica44. Esso, detto altrimenti, ricomprende valori inerenti la persona purché non caratterizzati da rilevanza economica45. Più precisamente, all’interno della nozione di danno non patrimoniale, la giurisprudenza oggi, oltre al c.d. danno morale soggettivo (inteso quale «patema d’animo»)46 come tradizionalmente avveniva, riconduce anche alcune altre tipologie di pregiudizio frutto dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale. Si tratta del c. d. danno biologico inteso come «la lesione temporanea o permanente dell’integrità psicofisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato,
considerazione il c.d. interesse negativo)consideri, a titolo esemplificativo, il Tar Campania (Napoli sez., VII 4 agosto 2016 n. 4040) il quale ha riconosciuto tutela risarcitoria al c.d. interesse negativo leso dal ritardo in via equitativa ex art. 1226 c.c., ma senza partire dall’assunto per il quale tale voce di danno da ritardo sarebbe necessariamente liquidabile in via equitativa, bensì, per il semplice fatto che, nello specifico caso, difettava la prova del danno risarcibile.
44P. TRIMARCHI, Istituzioni, cit. p.140.
45 A. TORRENTE, P. SCHLESINGER, Manuale, cit. p. 859 46 M. ROSSETTI, Il danno non patrimoniale, Milano, 2010, p.68.
indipendentemente dalla sua capacità di produrre reddito»47 e il danno esistenziale inteso quale «pregiudizio di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, inducendolo a scelte di vita diversa quanto alla espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno»48.
Dalla connotazione “non patrimoniale” del danno in esame deriva, in primo luogo, che non potrà farsi riferimento, nella sua definizione, alle categorie del danno emergente e del lucro cessante che, infatti, come s’è visto, si riferiscono a perdite (rispettivamente, presenti e future) patrimoniali e, in secondo luogo, che necessariamente la liquidazione di tale pregiudizio dovrà avvenire in via equitativa49, stante l’impossibilità di definirlo nel suo preciso ammontare.
Altra peculiarità del danno non patrimoniale – che risulta utile evidenziare anche in funzione delle riflessioni che si svolgeranno a breve con specifico riferimento al ritardo della p.a. – consiste nel suo ancoraggio all’articolo 2059 c.c. il quale sancisce espressamente che tale tipologia di pregiudizio può essere risarcita «solo nei casi determinati dalla legge» come dispone l’articolo 2059 c.c. La disposizione da ultima menzionata, come noto, ha subito nel corso del tempo un’interpretazione evolutiva e costituzionalmente orientata per la quale il danno non patrimoniale può trovare tutela risarcitoria non solo nei casi in cui il legislatore abbia espressamente riconosciuta tale possibilità50, ma anche laddove sussista la lesione, «oltre una certa soglia minima», che cagioni «un pregiudizio
serio»51di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione (tra cui
spicca la lesione del diritto inviolabile alla salute, ossia il c.d. danno biologico).
47 Per utilizzare la definizione di danno biologico fornita dall’articolo 139 del dlgs. 209 del 2005. 48 Così Cass. civ. SS. UU, 24 marzo 2006, n. 6572 (p.to 6).
49 Così P. ZIVIZ, I danni non patrimoniali,Torino, 2012, p. 425 la quale evidenzia anche il
consolidato orientamento giurisprudenziale in tal senso (si veda, ex multis, Cass. civ. Sez. III, 11 gennaio 2007, n. 394).
50 Ad esempio l’articolo 185 comma 2 c.p. per il quale «[o]gni reato, che abbia cagionato un danno
patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui» .
Così i pregiudizi di carattere esistenziale o morale di cui sopra potranno essere risarciti, oltre che nei casi in cui la legge prevede il risarcimento del danno non patrimoniale, unicamente laddove esista la violazione di un diritto fondamentale di rilevanza costituzionale.
È da tale ultima precisazione che s’intende prendere le mosse per addentrarsi più nel dettaglio nella disamina del danno non patrimoniale da ritardo. La tesi del danno non patrimoniale risarcibile in presenza della lesione di un diritto soggettivo (fondamentale) della persona, appare proiettare tale tipologia di pregiudizio arrecato dalla illegittima (e, nel caso di specie, tardiva) attività amministrativa al di fuori dell’orbita dell’interesse legittimo. In tal modo sembra contraddetta la tesi in precedenza sostenuta secondo la quale il privato danneggiato dal ritardo dell’amministrazione subisce lesione di un interesse legittimo. È il caso, quindi, per maggiore chiarezza, di ribadire le riflessioni già svolte nel precedente nel capitolo: non si tratta di negare che il danno da ritardo arrechi una lesione all’interesse legittimo pretensivo, lesione che sussiste ogniqualvolta l’amministrazione non rispetti il termine di conclusione del procedimento, a prescindere dalla spettanza del bene della vita finale. Si tratta, piuttosto, di considerare che, accanto alla (rectius, in occasione della) violazione di tale situazione giuridica, può venire in rilievo la lesione di un diritto soggettivo52, che ben può assumere le sembianze di un diritto inviolabile della persona.53
52 Mai inteso, comunque, si ripete, alla stregua di un “diritto di credito” nei confronti della p.a. (nel
caso di specie, alla tempestiva conclusione del procedimento).
53 Appare in linea con tale ricostruzione quanto affermato da F. CORTESE, Il danno da ritardo nel
risarcimento degli interessi legittimi cit. p.1936 laddove l’A. sostiene che «risarcire il danno da
ritardo, non significava-e non significa neppure oggi, a rigore-risarcire l’interesse legittimo, bensì riparare alla lesione di un interesse giuridicamente rilevante che può avere stricto sensu, una qualificazione anche molto diversa (di diritto, di pretesa, di interesse ecc.), ma (ed è questo l’aspetto che s’intende rimarcare ndr) che nasce cresce e si manifesta o combina in modo differente nell’interesse legittimo (o in occasione di esso)». L’ A, come già ricordato, poi, sembra discostarsi dalla tesi proposta nel presente lavoro, laddove elabora la figura degli interessi legittimi c.d. in senso lato che, sostanzialmente, consentirebbero di superare l’asserita irrisarcibilità dell’interesse legittimo pretensivo in mancanza della fondatezza della pretesa sostanziale del privato. Secondo la tesi cui si accede nella presente ricerca, invece, pur rimanendo nell’ambito
Poste così le basi teoriche del danno non patrimoniale (anche da ritardo), ci si può ora concentrare su come i giudici concretamente affrontino il risarcimento dei pregiudizi non incidenti sul patrimonio economico del danneggiato in ipotesi di mancato rispetto dei termini procedimentali.
La disamina di alcuni tra i più significativi casi trattati dal cd. diritto vivente non solo ha lo scopo di testare, in generale, il concreto atteggiarsi di questa tipologia di danni sul piano della loro tutela risarcitoria, ma anche, più in particolare, di verificare se e in che termini sia rilevante l’accertamento della spettanza del bene della vita finale per la determinazione della loro tutela risarcitoria. Infatti, è possibile avvedersi come tali danni non patrimoniali incidano su beni autonomi rispetto al c. d. bene finale: la salute, l’integrità familiare etc.54. Il che, di primo acchito, potrebbe far ipotizzare l’irrilevanza della
ricerca della fondatezza della pretesa sostanziale del privato, ai fini della determinazione del danno non patrimoniale risarcibile. In realtà, si cercherà di dimostrare come, talvolta, una simile conclusione non appaia sostenibile.
Procedendo con ordine e iniziando dalla disamina della casistica giurisprudenziale, è da constatare, preliminarmente, come i giudici, di regola, appaiano tendenzialmente cauti nell’ accordare tutela risarcitoria al danno non patrimoniale prodotto dal ritardo della p.a. Ciò, si noti, non per un’astratta preclusione a riconoscere tutela risarcitoria a simili fattispecie di pregiudizi, quanto invece perché, in concreto, la giurisprudenza appare attenta a verificare l’effettiva sussistenza della prova del danno stesso, non accontentandosi di della ripartizione dell’interesse legittimo (unicamente in pretensivo e oppositivo) è possibile predicarne la risarcibilità a prescindere dalla spettanza del bene della vita finale.
54 Si consideri peraltro L. FERRARA, Spunti critici in tema di danno da esercizio illegittimo del
potere amministrativo in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, pp. 120
ss. (spec. p.127), a proposito di danni non patrimoniali provocati dall’attività provvedimentale della pubblica amministrazione. L’A., sottolinea come «ai vincoli sostanziali» e «ai vincoli formali (rispetto all’agire amministrativo)» vada assegnata una funzione autonoma rispetto al conseguimento del bene della vita finale. «È l’esempio» – prosegue l’A.- «della commissione di concorso la quale illegittimamente non valuti un titolo di uno dei partecipanti, integrando un comportamento che non lede soltanto le chances di vittoria del candidato, ma anche l’interesse di questi al riconoscimento della propria formazione o delle proprie attitudini». Anche qui, di primo acchito, potrebbe trarsi la conclusione che il bene della vita finale nulla c’entri con il pregiudizio.
ellittiche enunciazioni (sovente formulate dai ricorrenti) secondo le quali esisterebbe quasi una sorta di automatismo tra ritardo della p.a. e danno non patrimoniale55. Il che comprova quanto affermato all’inizio del presente Capitolo circa l’essenzialità della presenza (e della prova) di un concreto pregiudizio risarcibile che sia “conseguenza” del ritardo, non essendo sufficiente il semplice superamento del termine di conclusione del procedimento per profilare la tutela risarcitoria del ritardo. Ad ogni modo, come si diceva, non mancano le ipotesi in cui i giudici amministrativi riconoscono concretamente tutela risarcitoria al danno non patrimoniale da ritardo. Su alcuni di questi casi si porterà ora l’attenzione.
In proposito, appare particolarmente significativa una pronuncia del Consiglio di Stato56 che ha riconosciuto tutela risarcitoria al danno biologico da
tardiva conclusione del procedimento. La sentenza, infatti, fornisce l’occasione per considerare come in concreto le lentezze burocratiche possano incidere sulla sfera psicofisica del cittadino e, conseguentemente, di riflettere sul significato e l’importanza che riveste il rispetto della tempistica procedimentale anche in funzione della tutela della salute del privato. In particolare, i giudici hanno avuto modo di appurare – previo esperimento di consulenza tecnica d’ufficio – come, a seguito della lunga attesa (sostanziantesi in un ritardo pari a due anni) di un permesso di costruire «da cui dipendeva la sorte dell'unica attività imprenditoriale
55 Si veda, ex multis, recentemente Tar Lazio Roma Sez. III quater, 12 aprile 2018, n. 4045 che
stigmatizza l’affermazione di parte ricorrente, secondo la quale «il ritardo produce sempre un danno esistenziale»; si vedano, ancora, Tar Lazio Roma Sez. II, 16 marzo 2015, n. 4209 e Tar . Lazio Roma Sez. I bis, Sent., 16 aprile 2018 n. 4136 (p.to 2..3. in diritto) in relazione al danno non patrimoniale, si ritiene, ancora, di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui, per conseguire il risarcimento di un danno di tale genere, «il richiedente è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che nel quantum, il pregiudizio subito, anche se collegato a valori riconosciuti a livello costituzionale, e ciò perché la categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c., pur nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona, costituisce pur sempre un’ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell'integrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza materiale ed in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiante».
56 Si tratta della sentenza Cons. Stato Sez.V, 28 febbraio 2011 n. 1271(già menzionata al paragrafo
sesto del secondo Capitolo, cui si rinvia per i riferimenti bibliografici) dalla quale sono tratte le espressioni riportate tra virgolette nel capoverso.
in quel momento svolta» dal danneggiato, «la già debole situazione psicofisica» di quest’ultimo fosse «stata in concreto messa duramente alla prova da una attesa, apparsa a volte interminabile». Pertanto, riconosciuta la lesione del diritto inviolabile alla salute del danneggiato, il Consiglio di Stato ha proceduto alla liquidazione del danno biologico da ritardo.
In ogni caso, oltre alla lesione diritto alla salute, anche altri sono i diritti fondamentali dei quali la giurisprudenza riconosce la violazione a seguito del ritardo della p.a. È il caso, a titolo esemplificativo, della lesione «del diritto fondamentale alla libera esplicazione della personalità» attraverso il lavoro che ha prodotto in capo al danneggiato un danno esistenziale. Nella fattispecie, il privato aveva dovuto subire un ritardo di 8 anni prima di ottenere il provvedimento di concessione alla gestione di attività di scommesse57. Più recentemente, il
Consiglio di Stato ha riconosciuto il danno esistenziale da lesione «del diritto inviolabile alla tranquillità familiare» di una coppia di genitori la quale, a causa dell’illegittimo ritardo con cui l’amministrazione aveva adottato il provvedimento di attivazione del servizio gratuito di trasporto scolastico pubblico per il figlio minore disabile, aveva dovuto – con notevole disagio, percorrendo 120 km al giorno – provvedere personalmente al trasporto58.
Il breve esame della giurisprudenza appena condotto consente di tentare di elaborare una risposta al quesito sopra formulato, ossia alla questione della ricerca della fondatezza della pretesa sostanziale del privato, ai fini della determinazione del danno non patrimoniale da ritardo risarcibile nei seguenti termini.
Dall’analisi svolta si è anzitutto avuto modo di trarre conferma di quanto più sopra affermato ovvero di come il ritardo possa incidere su interessi autonomi rispetto al bene della vita finale: la salute, la libera esplicazione della personalità attraverso il lavoro, la “tranquillità familiare”. La conferma di tale assunto, verificata tramite la giurisprudenza, pertanto, potrebbe a maggior ragione corroborare l’ipotesi poc’anzi avanzata: l’assoluta irrilevanza della fondatezza della pretesa sostanziale del privato ai fini della determinazione del danno non patrimoniale da ritardo risarcibile. Cionondimeno, dalla disamina delle sentenze
57Tar Lazio Roma, sez. III, 7 febbraio 2014 n.1545.
del giudice amministrativo appena compiuta pare potersi ricavare – nei termini che tra breve si illustreranno – come, talvolta, nella definizione del danno non patrimoniale da ritardo possa venire in rilievo la verifica della spettanza del bene della vita finale. Più precisamente e a scanso di equivoci, non si tratta di introdurre nei danni non patrimoniali da ritardo la c. d. “logica della spettanza” e di subordinare tout court il risarcimento di tali specie di pregiudizio all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale del privato. Si tratta, piuttosto, di considerare che se, talora, il danno non incidente sul patrimonio del danneggiato sembra svincolato da ogni valutazione in ordine alla spettanza dell’utilità finale59 talaltra la valutazione della meritevolezza della pretesa
sostanziale del privato sembra rivestire un ruolo fondamentale nel far assumere giuridico rilievo al danno.
Ci si riferisce, anzitutto, al caso sopra illustrato del danno esistenziale determinato dall’impossibilità di espletare appieno un’attività lavorativa a causa del tardivo rilascio di una concessione. Ebbene, pare di potersi affermare che tale pregiudizio sia risarcibile solo se e in quanto sia dimostrato (come avvenuto nel caso sopra preso in esame) che il privato avrebbe potuto esercitare quell’attività lavorativa ben prima di quando è stato (tardivamente) emanato il provvedimento concessorio. Se, invece, quest’ ultimo non gli fosse spettato fin da subito, il disagio esistenziale subito per il fatto di non poter appieno espletare quella determinata attività lavorativa (che comunque, a prescindere dalla tempestività della risposta dell’amministrazione, non si sarebbe potuta espletare) sarebbe stato “lecito” e, pertanto, non rilevante sul piano risarcitorio.
Analoghe considerazioni potrebbero svolgersi pure con riguardo al danno esistenziale subito dai genitori, nell’ultima sentenza richiamata, per aver dovuto sopportare il notevole disagio dovuto al ritardo nell’adozione del provvedimento di attivazione del servizio di trasporto scolastico pubblico di cui avrebbe beneficiato il figlio disabile: il disagio pare assumere rilievo dal punto di vista
59 Come pare ricavarsi nella fattispecie sopra esaminata del danno biologico arrecato da una attesa,
apparsa a volte interminabile, della conclusione di un procedimento che potrebbe rilevare in sé e quindi a prescindere dall’esito di quest’ultimo del danno risarcibile: è stato il ritardo nell’ottenimento di una risposta (in sé) a provocare il pregiudizio.
risarcitorio in quanto il provvedimento tardivamente emanato spettava a chi l’aveva richiesto. In altre parole, i genitori non avrebbero potuto dolersi per i disguidi derivanti dal dover trasportare autonomamente il figlio, qualora l’erogazione del servizio di trasporto non fosse stata dovuta. Il che dimostra (riprendendo per un verso le considerazioni svolte più sopra a proposito del c.d. interesse positivo) come, pur in un ordinamento che dovrebbe ammettere la tutela risarcitoria del “mero ritardo”, per ciò solo la spettanza del bene della vita finale - in ipotesi di danno non patrimoniale da ritardo (rectius, di taluni danni patrimoniali da ritardo) non sia per ciò solo irrilevante.
6. Dal ristoro per il ritardo parametrato sul danno conseguenza al ristoro