Dal ristoro per il ritardo parametrato sul danno conseguenza al ristoro indennitario ex articolo 2 bis comma 1 bis della l 241 del

Dopo aver trattato del danno da ritardo risarcibile, appare doveroso, per completezza, precisare che il ristoro per il mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento amministrativo, oltre a formare oggetto di tutela risarcitoria, ancorata al danno conseguenza effettivamente subito, può costituire l’oggetto, di una differente tutela: l’indennizzo, previsto dal comma 1 bis dell’articolo 2 bis della l. 241 del 199060. Anziché parametrarsi alle effettive conseguenze pregiudizievoli subite dal danneggiato, infatti, il contenuto del rimedio indennitario è determinato dalla legge, in maniera “rigida”, nella misura di 30 euro per ogni giorno di ritardo fino all’ammontare massimo di 2.000 euro61,

60 _{Introdotto dall'art. 28, comma 9, d.l. 69/2013 conv. in legge n. 98 del 2013. Più precisamente,}

l’articolo 2 bis comma 1 bis dispone che «[…] in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge o, sulla base della legge, da un regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento». Va precisato, invero, che la l n. 59 del 1997 conferiva al Governo una delega al fine di approntare una disciplina di un indennizzo «per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento per la mancata o ritardata adozione del provvedimento». In realtà, la delega non ricevette attuazione.

61 _{Come dispone l’articolo 28 comma 1 della l. 98 del 2013. Oltre a un limite quantitativo}

dell’indennizzo, inoltre, ve n’è uno ulteriore, relativo agli ambiti cui il rimedio si applica. Infatti, l’articolo 2 bis comma 1 bis della l. 241 del 1990 ne esclude dalla sfera di operatività il settore dei

senza che venga in rilievo, per la sua determinazione, il problema di verificare l’esistenza di un danno risarcibile. Anche per questa ragione (oltre che per il fatto che non è richiesto l’elemento soggettivo della p.a. e, tantomeno, la necessità di dimostrarne la sussistenza) è possibile sostenere che quello indennitario da ritardo «costituisce un ristoro automatico»62 ossia che è «collegato alla mera violazione del termine» in sé e per sé considerata, senza, cioè, che venga in rilievo la prova del danno subito né la colpevolezza della p.a.63.

concorsi pubblici, mentre l'articolo 28, comma 10, del d.l. n. 69/2013, convertito nella l. n. 98/2013, ne limita «in via sperimentale» la portata «ai procedimenti relativi all'avvio e all'esercizio dell'attività di impresa». Invero, l'articolo 28, comma 12, della l. n. 98/2013, sancisce che, decorsi 18 mesi dall'entrata in vigore di quest'ultima, con regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della l. n. 400/1988, potrebbe disporsi una «rimodulazione» della disposizione in materia di indennizzo «anche con riguardo ai procedimenti amministrativi esclusi». Ma è lo stesso comma 12 a disporre che il regolamento potrebbe invece confermare lo status quo o, addirittura, eliminare l'istituto in discorso. Il termine dei 18 mesi di cui sopra (febbraio 2015), ma l'atteso regolamento non è ancora stato emanato, a quanto consta, non è ancora entrato in vigore. Per osservazioni critiche sulla limitazione dell’indennizzo a taluni ambiti soltanto si veda, in particolare, G. VESPERINI, L’indennizzo da ritardo: l’ennesima promessa mancata in Giorn. Dir.

amm., 2014, pp. 445 ss.

62 _{Cons. Stato Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5 (p.to 43).}

63 _{M. L. MADDALENA, Il danno da ritardo: profili sostanziali e processuali, in AA.VV. (a cura}

di), L’azione amministrativa, Torino, 2016, p. 194 si veda anche, in termini, R. GAI, L’inerzia

della pubblica amministrazione: dal “danno da ritardo” (art. 2 bis l. 241790) all’ “indennizzo da ritardo” (art. 28 del d.l. 21.6.2013, n. 69, convertito dalla l. 9.8.2013 n.98)” in Gazz. Amm. Rep.

It., 2014, pp. 14 ss. Con la precisazione, comunque, che il riferimento all’ “automatismo” significa

che l’indennizzo è collegato al mero sforamento del termine procedimentale, ma non significa che ad ogni ritardo consegua ipso iure la tutela indennitaria. Infatti, la normativa vigente prevede un particolare iter per giungere a ottenere (eventualmente) tale forma di ristoro. In primo luogo, (articolo 28 comma 2 d.l. n. 69/2013, convertito in l. n. 98 del 2013), l’istante è preliminarmente tenuto ad attivare l’esercizio del potere sostitutivo previsto dall'art. 2 comma 9-bis, della legge n. 241 del 1990 nel termine decadenziale di sette giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. In secondo luogo, svolto tale adempimento (articolo 28 comma 3), soltanto qualora il titolare del potere sostitutivo non adotti il provvedimento in un termine «pari alla metà di quello originariamente previsto» per la conclusione del procedimento o, entro il predetto termine, non abbia liquidato «l'indennizzo maturato a tale data» (articolo 28 comma 3), sarà possibile per il privato adire il giudice amministrativo mediante il rito ai sensi dell’articolo 117 c. p. a. (art 28 comma 3, vale a dire con il medesimo rito previsto per il ricorso avverso il silenzio,

Illustrati i tratti essenziali della disciplina dell’indennizzo da ritardo, appare ora interessante concentrarsi su un particolare profilo: le connessioni tra la tutela indennitaria e quella risarcitoria. Quest’ultima, come noto, postula che sussista una responsabilità, la prima, invece, tradizionalmente è concepita quale ristoro patrimoniale per i pregiudizi derivanti dall’esercizio di attività lecita e, pertanto, è svincolata dalla responsabilità. Cionondimeno, la tutela indennitaria per la tardiva conclusione del procedimento presenta alcuni punti di contatto con la tutela risarcitoria e, più in generale, con la responsabilità da ritardo sui quali sembra lecito indugiare brevemente.

Il primo elemento che induce a concentrarsi sul rapporto tra tutela risarcitoria e tutela indennitaria è costituito dal fatto che l’articolo 2 bis dispone che «le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento». Se, infatti, la ratio della norma, da una parte, può essere considerata quella di evitare duplicazioni di tutela (i.e. impedire di rifondere due volte il privato per lo stesso ritardo, sommando l’importo indennizzato a quello risarcito64), dall’altra parte, v’è tuttavia da considerare che se l’indennizzo è, di norma, stabilito per i casi in cui l’amministrazione esercita lecitamente il proprio potere, appare logico chiedersi per quale ragione dovrebbe essere prevista la congiuntamente al quale, peraltro, la domanda per ottenere l’indennizzo può essere proposta ex art. 28 comma 4) oppure, «ricorrendone i presupposti, ai sensi dell’articolo 118 c.p.c.», cioè mediante il ricorso per decreto ingiuntivo decreto ingiuntivo. Rimane infine da segnalare un’ ultima caratteristica della procedura che è anche un aspetto su cui si ritiene di dover richiamare particolarmente l’attenzione: la previsione della normativa sull’indennizzo secondo la quale (articolo 28 comma 6) «[s]e il ricorso è dichiarato inammissibile o è respinto in relazione all'inammissibilità o alla manifesta infondatezza dell'istanza che ha dato avvio al procedimento, il giudice, con pronuncia immediatamente esecutiva, condanna il ricorrente a pagare in favore del resistente una somma da due volte a quattro volte il contributo unificato». Ebbene, si ritiene di dover accedere a quel rilievo critico che ravvisa in tale «potere sanzionatorio» del giudice un’incoerenza con il dovere della p.a. di provvedere (entro il termine prestabilito) in sé considerato anche (sia pure in forma semplificata) in ipotesi di manifesta infondatezza dell’istanza (così G. MARI, La responsabilità della p.a. per danno da ritardo, in (a cura di) M.A.SANDULLI, Codice

dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p.207).

possibilità di erogare quest’ultimo anche in ipotesi di attività illecita (ciò che si evince, per l’appunto, dall’aver previsto la detrazione delle somme stanziate come indennizzo dall’eventuale risarcimento)65. Il quesito, invero, potrebbe trovare risposta laddove si sostenesse che, nel caso in esame, il legislatore avrebbe introdotto una diversa, ulteriore accezione del principio indennitario. In altre parole, si potrebbe affermare che l’indennizzo in questione abbia (anche) una funzione sanzionatoria nei confronti di «un comportamento inadempiente» (e, in quanto tale illecito) «dell’amministrazione attraverso il quale sono state violate le norme sui termini»66. Detto altrimenti: la tutela indennitaria sorgerebbe anche in ipotesi di responsabilità da ritardo. Pure così, tuttavia, la disposizione non cesserebbe di suscitare perplessità: ci si è, infatti, chiesti quale sarebbe, in concreto, il danno indennizzabile nelle ipotesi in cui l’amministrazione debba

65 _{A. VACCARI, Brevi cenni cit., p. 2952.}

66 _{F. DI LASCIO, Le semplificazioni amministrative e indennizzo da ritardo, in Giorn. Dir. Amm.,}

2013 p. 1171. Si veda però sul punto E. FOLLIERI, La penalità di mora nell'azione

amministrativa, in Resp.civ. e prev., 2013 p.1778) il quale sostiene che tale concezione,

implicando la sanzione pur sempre una responsabilità e un’attività illecita, «farebbe perdere» all’indennizzo la «sua fisionomia» di rimedio svincolato dalla responsabilità e presupponente, a monte, un’attività lecita. Si segnala, peraltro, come Follieri, più avanti, nell’opera da ultima menzionata (a p.1788), designi l’indennizzo alla stregua di una «penalità di mora», sulla falsariga di quanto disposto dall’articolo 114 comma 4 lett. e) del c.p.a. (ai sensi del quale, in caso di accoglimento del ricorso presentato nel giudizio di ottemperanza, il giudice «fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo») e dall’articolo 614 bis comma 1 c.p.c. (per il quale «[c]on il provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento). Tale penalità, afferma l’A., non è legata a una responsabilità perché «non è finalizzata a reintegrare il patrimonio del danneggiato». Vi sarebbe da considerare, tuttavia, che comunque la «penalità di mora» è pur sempre una sanzione, come del resto rileva lo stesso A. Il che, a ben vedere, dovrebbe far gravitare il rimedio nell’alveo dell’illiceità.

provvedere al risarcimento del danno. In sostanza, il danno indennizzabile sarebbe assorbito dal danno risarcibile67.

Sempre dalla lettera della norma, inoltre, si potrebbe ricavare un ulteriore spunto di riflessione in ordine al rapporto tra ritardo indennizzabile e ritardo risarcibile. S’intende far riferimento, in particolare, all’utilizzo della locuzione «mero ritardo» con riguardo soltanto all’indennizzo e non al risarcimento del pregiudizio derivante dal mancato rispetto della tempistica procedimentale. Se, infatti, si considera la definizione di danno da “mero ritardo” fornita nel precedente Capitolo (ossia di danno svincolato dalla spettanza del bene della vita finale) potrebbe sostenersi che la previsione costituisca un ulteriore argomento a favore di quelle interpretazioni che escludono la tutela risarcitoria del danno da tardiva conclusione del procedimento laddove la pretesa sostanziale del privato fosse infondata. Infatti, la disposizione appena menzionata potrebbe essere intesa nel senso che il danno da “mero ritardo” sarebbe unicamente quello indennizzabile e non, invece, quello risarcibile68. Pertanto, le conseguenze dannose patite da chi abbia subito il ritardo, difettando la spettanza dell’utilità finale, rimarrebbero prive di tutela risarcitoria69. Invero, è anche da considerare come anche un altro significato possa essere attribuito alla locuzione “mero

67 _{Si veda sul punto F. VOLPE, Silenzio inadempimento e tutela indennitaria in www.lexitalia.it.}

Si consideri, inoltre, quanto sostenuto da A. VACCARI, Brevi cenni cit., p. 2952: «[…]se tali somme (quelle indennizzate ndr) saranno da detrarre dal risarcimento, quale danno si ripara con l’indennizzo? Esso sembra configurarsi come un’anticipazione (….) del risarcimento vero e proprio».

68 _{Così E. FOLLIERI, La penalità di mora, p. 1777 per il quale «[l’]indennizzo per il mero ritardo}

pare vada a sottrarre spazio all’interpretazione tesa a inquadrare nella previsione del comma 1 dell’articolo 2 bis l. 241 del 1990 la violazione, in sé, della norma che fissa il termine di conclusione del procedimento e che comporta il risarcimento del danno parametrato non all’utile economico derivante dal provvedimento satisfattivo dell’interesse del cittadino, ma derivato dalla situazione di incertezza protratta oltre il termine».

69 _{In realtà, tale ricostruzione è stata formulata in via meramente ipotetica e, soprattutto, il suo}

propugnatore, in realtà, sostiene la tesi della risarcibilità del danno da “mero ritardo”: è per tale ragione che si è ritenuto farne menzione in questa sede e non nel secondo Capitolo laddove si sono esposte, invece, le tesi che vengono effettivamente addotte a sostegno della risarcibilità o della irrisarcibilità del danno da “mero ritardo” fondandosi sul dato normativo positivo.

ritardo” impiegata nell’ambito della disciplina indennitaria. Il riferimento al “mero ritardo” operato dal legislatore, infatti, potrebbe significare che la tutela indennitaria dev’essere riconosciuta (anche) in quelle evenienze in cui non si riesca a fornire la prova dell’elemento soggettivo o dell’ammontare danno risarcibile che, invece, sono indispensabili al fine di ottenere la tutela risarcitoria70, giacché l’unico presupposto dell’indennizzo è il “mero” fatto del decorso dei termini, senz’altro aggiungere71. Tale interpretazione, peraltro, si è sostenuto, a sua volta, potrebbe indurre il giudice a ritenere configurabile la tutela indennitaria in luogo di quella risarcitoria, anche nei casi in cui non sia possibile «dimostrare l’esistenza del danno» laddove non si sia in grado di procedere ad una sua quantificazione, «stante il carattere discrezionale del provvedimento richiesto»72_{. Più precisamente, il rischio paventato sarebbe quello di elidere il già}

illustrato meccanismo della chance. La previsione legislativa del rimedio indennitario, in altri termini, potrebbe costituire un argomento sulla base del quale il giudice avrebbe ragione di sostenere «che la chance, in quanto indeterminabile, non dia luogo a risarcimento, pur rimanendo, tuttavia, la soddisfazione indennitaria». In ogni caso, pare che questa sia, più che altro, una delle varie opzioni ermeneutiche che suggerisce la lettera testo normativo, il quale, invero, non sembra contenere elementi decisivi in tal senso.