L’elemento oggettivo della responsabilità da ritardo: il danno da ritardo risarcibile e il nesso di causalità
7. Il nesso di causalità nella responsabilità da ritardo.
Per concludere la parte dedicata all’esame dell’elemento oggettivo della responsabilità da ritardo della pubblica amministrazione, s’impone ora di passare alla trattazione del nesso di causalità, inteso nella sua duplice accezione di causalità c.d. di fatto (o materiale) e causalità c.d. giuridica che, come si è anticipato, è pure condizione essenziale per la realizzazione dell’illecito.
Infatti, affinché si configuri quest’ultimo, l’evento di danno (il già visto danno ingiusto) deve essere causalmente collegato alla condotta del danneggiante (nel qual caso ci si riferisce alla c.d. causalità di fatto) e, allo stesso modo, il
70 F.VOLPE, Silenzio inadempimento e tutela indennitaria, cit. 71 F.VOLPE, Silenzio inadempimento e tutela indennitaria, cit. 72 F.VOLPE, Silenzio inadempimento e tutela indennitaria, cit.
danno del quale si pretende il risarcimento (il già visto danno risarcibile) dev’essere causalmente dipendente dall’evento di danno, ossia essere conseguenza di quest’ultimo (nel qual caso ci si riferisce alla c.d. causalità giuridica).
Applicando quanto sopra alla responsabilità da ritardo provvedimentale della p.a., si può affermare che la configurabilità di quest’ultima implica necessariamente che – con riguardo alla causalità materiale – la tardiva conclusione del procedimento da parte della p.a. sia effettivamente riconducibile, dal punto di vista causale, alla condotta di quest’ultima e, allo stesso modo – con riferimento alla causalità giuridica – che (per quanto un ritardo causalmente imputabile all’amministrazione vi sia stato) anche i concreti pregiudizi subiti dal privato siano eziologicamente riconducibili al ritardo della p.a.73.
Per quanto attiene alla c.d. causalità materiale, è da sottolineare come la dottrina e i giudici amministrativi si richiamino, sostanzialmente (sia pure con le precisazioni che dovranno svolgersi in seguito), alle elaborazioni civilistiche74. Queste ultime, a loro volta, mancando nel codice civile una definizione di causalità di fatto, devono rifarsi alla nozione penalistica ricavabile dagli articoli 40 e 41 del codice penale. Si tratta, in altri termini, della nota teoria della condicio
sine qua non, mitigata dalla regola c.d. della causalità adeguata. In sostanza, sulla
base di queste regole, viene in rilievo la necessità di vagliare se, sulla falsariga dell’articolo 40 comma 1 c.p., «l’evento dannoso o pericoloso» sia conseguenza della condotta, nel caso di specie, della p.a75, ovverosia che la condotta illecita sia «causa dell’evento dannoso se in mancanza della prima, il secondo non si sarebbe
73 In questo senso, con specifico riferimento alla responsabilità da ritardo, ex multis v. cfr. Cons.
Stato Sez. V, 10 febbraio 2015 n. 675. Cons. Stato Sez. IV, 18 novembre 2014, n. 5663 Cons. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2014 n. 5600, Tar Napoli Sez. VII, 9 settembre 2015 n. 4334.
74 Si veda G. M. RACCA, Gli elementi della responsabilità della pubblica amministrazione e la
sua natura giuridica, in (a cura di) R.GAROFOLI, G.RACCA, M. DE PALMA, Responsabilità della pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo,
Milano, 2003, p.199.
75 Come noto, l’articolo 40 comma 1 c.p. dispone che «[n]essuno può essere punito per un fatto
preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione».
verificato»76. Tale concezione della causalità materiale – fin qui riconducibile esclusivamente al modello della condicio sine qua non – deve essere poi mitigata con la regola della c.d. causalità adeguata che si traduce nella necessità che il
nesso eziologico tra condotta ed evento di danno sia «conseguenza normale»77
della condotta, onde escludere la sussistenza di «fattori preesistenti, simultanei o sopravvenuti anormali. Più precisamente, secondo l’elaborazione dei giudici
amministrativi ispirata dall’impostazione giurisprudenziale civilistica, per
accertare il «c.d. nesso di condizionamento tra condotta ed evento non si richiede un livello di probabilità logica confinante con la certezza, ma si utilizza la logica del più probabile che non»78.
Ebbene, trasposto questo schema alla responsabilità da ritardo della p.a., si potrebbe affermare che la causalità materiale sussista laddove sia “più probabile che non” che la condotta della p.a. abbia provocato il ritardo79.
Ciò chiarito in ordine alla causalità materiale, occorre quindi concentrarsi sulla c.d. causalità giuridica, ossia sulla verifica della sussistenza del nesso eziologico tra danno ingiusto e danno di cui si chiede il risarcimento. Si è già avuto modo di accennare all’articolo 1223 c.c.80 – che ne costituisce il referente normativo – ai sensi del quale il danno risarcibile deve conseguire immediatamente e direttamente all’evento dannoso. Coerentemente con ciò, anche
76 Così P. TRIMARCHI, Causalità e danno, Milano 1967 p.5. Prendendo in considerazione le
ricostruzioni penalistiche, si può affermare che la regola della condicio sine qua non sia così sintetizzabile: «l’azione A è causa dell’evento B, se può dirsi che senza A, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, l’evento B non si sarebbe verificato», come affermano G.MARINUCCI, E.DOLCINI, Manuale di diritto penale. Parte generale., Milano, 2009, p.177.
77 Così G.MARINUCCI, E.DOLCINI, Manuale di diritto penale, cit. p.184.
78 Così Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007 n. 21619, si veda altresì Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008
n. 581.
79 Con riferimento ad una fattispecie di responsabilità da ritardo provvedimentale della p.a. si veda,
a titolo esemplificativo, Cons. Stato, Sez. VI, 14 novembre 2014 n. 5600 per il quale «[i]n relazione al nesso di causalità, lo stesso, in presenza di vicenda quale quella in esame, deve essere ricostruito valutando se, in applicazione della teoria condizionalistica e della causalità adeguata, è “più probabile che non” che l’omissione della pubblica amministrazione sia stata idonea a cagionare l’evento lesivo”, ossia a provocare il ritardo».
in ipotesi di danno da ritardo, come costantemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, si richiede che il concreto pregiudizio subito dal privato sia «conseguenza immediata e diretta del ritardo dell’ Amministrazione»81 .
La locuzione «conseguenza immediata e diretta», tuttavia, dev’essere interpretata. Infatti, tale formula, secondo il prevalente orientamento dottrinale e giurisprudenziale, dovrebbe ricomprendere al proprio interno anche «le conseguenze indirette e mediate dell’illecito, purché normali, prevedibili e non anomale»82. In sostanza, si tratta di verificare se dall’evento di danno siano derivate conseguenze “normali” secondo l’id quod plerumque accidit o meglio, secondo la «regolarità della sequela causale»83. Il che implica il ricorso alla regola
del “più probabile che non” sulla falsariga dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale esaminata quando ci si è riferiti alla c.d. causalità di fatto84.
Per questa via, dunque, anche in ipotesi di tardiva conclusione del procedimento amministrativo, dovrà verificarsi che sussista una regolarità causale tra il mancato rispetto dei termini procedimentali e il danno conseguenza in modo da non imputare alla tardiva conclusione del procedimento effetti pregiudizievoli che, in realtà, sono estranei alla condotta del soggetto cui è dovuto il ritardo85.
81 Così ex multis Cons. St., Sez. IV 23 giugno 2017, n. 1261, T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 3
maggio 2018 n. 4939.
82 Si vedano, ex multis, Cons. St., sez. IV, 23 giugno 2017 n. 1261; T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter,
3 maggio 2018 n. 4939 .
83 M. FRANZONI, Il danno al patrimonio, in Il diritto privato oggi (a cura di) P.CENDON,
Milano 1996, p.41.
84 Così ex multis Cass. civ., sez. III 29 febbraio 2016 n.3893; Cass. civ., sez. II, 24 aprile 2012 n.
6474; Cass. civ., sez. III, 4 luglio 2006 n. 15274; Cass. civ., sez. III, 19 agosto 2003 n. 12124; e, per un’applicazione da parte del giudice amministrativo in tema di ritardo si veda, recentemente, a titolo esemplificativo, Cons. Stato Sez. VI, 06 marzo 2018 n. 1457.
85 Per un’applicazione al tema della responsabilità da ritardo della p.a. si veda, a titolo di esempio,
la sentenza del Tar Calabria (Catanzaro, sez. I 19 febbraio 2016 n.331 ) il quale ha escluso il risarcimento per il danno da ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo (autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387, per la realizzazione di un progetto di impianto eolico) da parte della Regione Calabria. Il ricorrente, in particolare, richiedeva il risarcimento del danno consistente «nella perdita dell’interesse alla costruzione dell’impianto» che aveva «resi vani i costi di progettazione, sviluppo e attivazione del procedimento di autorizzazione unica». Tale «perdita di interesse», sosteneva il privato, sarebbe
7.1. (segue) L’incidenza della condotta del privato sul nesso di causalità materiale e giuridica della responsabilità da ritardo
Per completare la riflessione sul nesso di causalità nella responsabilità da ritardo della p.a., infine, rimane da prendere in considerazione l’incidenza che può esercitare sull’eziologia del danno la condotta del privato che si assuma danneggiato dalla tardiva conclusione del procedimento da parte della pubblica amministrazione. Attingendo al codice civile, il principale referente normativo della fattispecie è costituito dall’articolo 1227 c.c. il quale, statuisce, al primo comma, che «[s]e il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate» e, al secondo comma, che «il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza».
Il primo comma, in conformità a quanto tradizionalmente sostenuto, disciplinando il concorso del danneggiato nella determinazione dell’evento di danno inerisce alla c.d. causalità materiale86. Con riguardo alla responsabilità da derivata dalla modifica in peius della disciplina normativa statale relativa agli incentivi per la realizzazione di tali interventi, modifica che non avrebbe potuto spiegare i propri effetti qualora la Regione avesse provveduto tempestivamente. Ebbene, il giudice amministrativo, nell’escludere la tutela risarcitoria, richiamandosi al surriferito criterio della “regolarità causale” ha affermato che «in tema di nesso eziologico, può notarsi, rifacendosi a un criterio di regolarità causale, che ben difficilmente potrebbe scorgersi un ordinario vincolo di causa - effetto tra l’inerzia della Regione a seguito dell’istanza, da un lato, e un evento connesso alla modificazione delle regole degli incentivi, dovuta a interventi di organi statali, dall’altro. Si rammenta che, a norma dell’art.1223 c.c. (richiamato dall’art. 2056 c.c. con riferimento alla responsabilità extracontrattuale), il pregiudizio risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento ovvero del fatto generatore della diminuzione patrimoniale. Ebbene,conseguenza immediata e diretta di un ritardo possono essere i maggiori costi da affrontare e i minori introiti, ma non le conseguenze pregiudizievoli derivanti da eventi del tutto estranei alla sfera del soggetto cui è dovuto il ritardo».
86 G. FACCI, Il risarcimento del danno extracontrattuale, in Le obbligazioni. Le obbligazioni da
fatto illecito in (a cura di) M. FRANZONI, Torino, 2004, p. 492 e, almeno secondo
un’interpretazione, potrebbe riguardare anche la c.d. causalità giuridica nella parte in cui si riferisce ai criteri per ridurre il danno si veda C. M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilità, Milano, 2012, p. 154 secondo il quale l’articolo 1227 co. 1 c.c. si applicherebbe tanto al danno
tardiva conclusione del procedimento amministrativo, all’interno di questa previsione potrebbe rientrare il caso del danneggiato che contribuisca con la propria condotta a far in modo che la p.a. non rispetti la tempistica procedimentale. Ciò che potrebbe verificarsi, ad esempio, laddove l’istante, nel corso del procedimento, presenti a più riprese molteplici integrazioni documentali che obblighino l’amministrazione procedente a prenderle in esame, costringendo quest’ultima, di fatto, a superare il termine entro cui il provvedimento dev’essere adottato87.
Il secondo comma dell’articolo 1227 c.c.88, invece, disciplina l’ipotesi in cui il danneggiato, stavolta quando l’evento s’è già verificato, non si adoperi per evento, quanto al danno conseguenza, costituendo l’opposta teoria [i.e. la tesi che ravvisa nel primo comma unicamente un regola attinente alla causalità materiale] «una ingiustificata forzatura del testo normativo che non distingue tra danno evento e danno conseguenza».
87 Il caso è tratto da Cons. St. Sez. IV, 7 marzo 2013 n. 1406. Per la verità, nel caso specifico, i
giudici amministrativi hanno ritenuto rilevante la condotta del danneggiato ai fini di escludere la colpa della p.a. e non di considerare rescisso il nesso di causalità materiale. Probabilmente, i giudici amministrativi hanno aderito a quell’orientamento per il quale l’articolo 1227 c.c. - riferendosi «al fatto colposo del creditore (danneggiato)», nonché all’ «ordinaria diligenza di quest’ultimo»– dovrebbe attenere al profilo dell’ «elemento soggettivo dell’illecito», nell’ottica di una concezione «dialogica e relazionale della colpa» (sostenuta in particolare, tra i civilisti, da F.CAFAGGI, Profili di relazionalità della colpa, Padova, 1996, pp. 12 ss. e pp.72 ss. cui, nell’ambito della dottrina amministrativistica sulla responsabilità della p.a. si richiama M. CARRA’, L’esercizio illecito della funzione pubblica ex art. 2043 c.c., Milano, 2006 p. 120). Tale impostazione, per definire i contorni della colpa, prende in considerazione anche il comportamento di chi abbia subito il danno. Se così fosse, dunque, sarebbe corretto ascrivere al profilo della colpa dell’amministrazione (eventualmente per escluderla) anche la condotta del danneggiato che, nel caso di specie, abbia provocato il danno da ritardo. In realtà, si reputa di dover accedere a quanto sostenuto da autorevole dottrina civilistica la quale si basa sulla fondamentale norma di cui all’art. 2043 c.c che si incentra unicamente sulla colpa dell’agente, di talché «considerare necessitata la valutazione del comportamento della vittima ai fini dell’accertamento della colpa dell’agente sembra una addizione non consentita dalle disposizioni vigenti» (così G. ALPA, La responsabilità
civile, Torino, 2010 p. 267; per la dottrina amministrativistica sulla responsabilità della p.a. si
veda, in termini, S. CIMINI, La colpa nella responsabilità civile delle Amministrazioni pubbliche, Torino, 2008 p. 439).
88 Al cui contenuto appare sostanzialmente ispirarsi l’articolo 30 comma 3 del c.p.a. ai sensi del
evitare o, comunque, attenuare le conseguenze dannose derivanti da quest’ultimo. Pertanto, può affermarsi che tale previsione attenga alla c.d. causalità giuridica89.
Per quanto riguarda il tema specifico oggetto del presente lavoro, questo potrebbe essere il caso del danneggiato che, a ritardo già verificatosi, non si sia attivato, ad esempio, sollecitando l’amministrazione ritardataria90.
Ma il vero tema da indagare – per l’attualità che riveste la questione – è se l’«ordinaria diligenza» richiesta dalla norma al danneggiato in ipotesi di ritardo debba spingersi più oltre rispetto a comportamenti come quello sopra indicato, tanto da ricomprendere finanche l’esperimento del rito avverso il silenzio (nei termini che si avrà occasione di chiarire nelle prossime righe).
Il punto da cui partire è costituito dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2011 e dalla particolare interpretazione che la stessa ha fornito al già menzionato articolo 30 comma 3 c.p.a. (che si richiama come ha affermato la stessa Plenaria) all’articolo 1227 comma 2 c.c.
Questi gli enunciati salienti della pronuncia91:
a) il codice del processo amministrativo (all’articolo 30 comma 1) consente di proporre l’azione risarcitoria anche «in via autonoma rispetto all’azione comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti».
89M. FRANZONI, Il danno risarcibile, in Trattato della responsabilità civile, Milano, 2010, p. 33,
C. SALVI, Risarcimento del danno, ED, XL, Milano, 1990, p. 1088, G. VISINTINI, Trattato
breve della responsabilità civile, Padova, 1996, p.665 anche se non mancano le opposte opinioni
per cui il capoverso dell’articolo 1227 c.c. non atterrebbe alla causalità quanto invece riguarderebbe gli obblighi di correttezza ricadenti sul danneggiato (cfr. C.M. BIANCA,
Dell’inadempimento delle obbligazioni, Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1979 pp. 404
ss.). Si veda altresì la nota precedente per quanto attiene alla c.d. concezione dialogica della colpa è la (nel presente lavoro) criticata (anche con riferimento al capoverso dell’articolo 1227 c.c.) concezione c.d. dialogica della colpa.
90 Si ritornerà infra sul punto, sempre nel presente paragrafo.
91 Rifacendosi alla sintesi della pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato n. 3 di Stato di
F.G. SCOCA, Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato da provvedimento
amministrativo, in Corr. Giur., 2011, pp. 988 ss. e di D. D’ORSOGNA, La responsabilità, cit., pp.
impugnatoria»; b) non sussiste pertanto la pregiudizialità di rito tra le due azioni; c) l’omessa impugnazione, tuttavia, va valutata al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione; d) il riferimento, contenuto nell’art. 30 comma 3 del codice, all’ «esperimento degli strumenti di tutela previsti» implica che tale esperimento rientri nella «ordinaria diligenza» del danneggiato insieme all’esperimento dei ricorsi amministrativi e all’«assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’autotutela amministrativa»; e) ciò sarebbe espressione di una lettura evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 c.c. che, non si limita ad imporre al danneggiato un comportamento negativo (non aggravare il danno), ma anche, valorizzando i principi di solidarietà, buona fede e autoresponsabilità ad adoperarsi attivamente per impedire o contenere le conseguenze dannose, f) la condotta del danneggiato contraria ai principi di buona fede e al parametro di diligenza (nel quale è ascrivibile anche l’esperimento dell’azione di annullamento) «recide, in tutto o in parte, il nesso causale che, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili».
In sintesi, secondo la Plenaria, chi si ritiene danneggiato da un provvedimento amministrativo deve porre in essere tutti gli strumenti di tutela in suo possesso tra cui rientra anche l’impugnazione del provvedimento medesimo «altrimenti non avrà il ristoro dei danni che l’annullamento avrebbe evitato»92.
In via riassuntiva, è possibile avvedersi di come l’Adunanza Plenaria, così argomentando, da un lato, abbia riconosciuta l’autonomia dell’azione risarcitoria sancita dal codice del processo amministrativo, dall’altro «in spregio regola dell’autonomia espressamente affermata dal comma 1 dell’art. 30 c.p.a. abbia introdotto» quella che è stata definita come una sorta di «pregiudizialità sostanziale»93 tra la domanda di annullamento e quella risarcitoria; una siffatta
92 F.G. SCOCA, Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato cit., pp. 988 ss. 93 Per le espressioni tra virgolette si veda A. M. LENOCI, La “pregiudiziale amministrativa”e
l’onere di diligenza del cittadino, leso da un provvedimento della pubblica amministrazione, spunti ricostruttivi a margine della sentenza della Quarta Sezione del Consiglio di Stato7 aprile 2014 n.1605 in Resp.civ.prev., 2015, p. 542 e, in questo senso, si vedano (oltre all’opera di F.G.
azione nel pensiero della Plenaria, integrerebbe il requisito dell’ordinaria diligenza del danneggiato che (ove difettasse) inciderebbe sulla c.d. causalità giuridica.
Un simile orientamento, a ben vedere, supera la tradizionale impostazione civilistica (di cui tra breve si dirà più diffusamente) per il quale l’ordinaria diligenza del danneggiato ex art. 1227 c.c. comma 2 non si può spingere fino all’esperimento di un’azione giurisdizionale. Una volta superata l’idea che l’ordinaria diligenza del danneggiato non possa identificarsi con l’esperimento di un’azione giurisdizionale, ad annoverare tra i doveri comportamentali esigibili dal danneggiato anche l’esperimento del rito avverso il silenzio in ipotesi di danno da ritardo, allora, il passo appare breve. Del resto, è l’azione contra silentium il rimedio giurisdizionale tipico che può consentire al privato di evitare o contenere le conseguenze dannose della tardiva conclusione del procedimento amministrativo: attraverso tale rito, infatti, chi lamenti il mancato rispetto del termine procedimentale attiva il giudice affinché condanni l’amministrazione a provvedere. In tal modo può provocare un’accelerazione della risposta (per quanto ormai tardiva) da parte della p.a. e così evitare che il protrarsi dell’attesa provochi danni o aggravi quelli che essa abbia già provocati
Questo assunto pare fatto proprio da molteplici sentenze del giudice amministrativo le quali, talvolta, non mancano peraltro di richiamarsi espressamente alla menzionata decisione dell’Adunanza Plenaria. Ad esempio, il Tar Lombardia, in una sua recente sentenza94, ha affermato che «[t]ra i doveri comportamentali esigibili [dal danneggiato] si colloca senz’altro l’attivazione tempestiva del rito del silenzio, al fine di reagire all'inerzia all'Amministrazione» e subito dopo ha precisato, per avvallare la propria tesi, che la decisione n. 3 del 2011 della Adunanza Plenaria annovera infatti tra le condotte esigibili «l ’utilizzo del rimedio più appropriato coniato dal legislatore proprio al fine di raggiungere
pubblica amministrazione: tra pregiudiziale amministrativa e lesione dell’affidamento in Corr. Impr., 2012, pp.819 ss.; H. D’HERIN, La rilevanza nel giudizio risarcitorio dell'omessa o tardiva impugnazione dell'atto illegittimo in Urb.app., 2012, pp. 338 ss., G. CONTI, Concorso di colpa del danneggiato e pregiudizialità amministrativa in Dir. Proc. Amm., 2015, pp. 768 ss.
gli obiettivi della tutela specifica delle posizioni incise e della prevenzione del danno possibile». Ancora, in altre sue pronunce, il giudice amministrativo ha statuito che «nell'ambito dei comportamenti esigibili da un soggetto di media diligenza o ad ordinaria diligenza si devono enucleare le condotte astrattamente idonee per il privato ad impedire il verificarsi dell'evento dannoso, onde accertare se il danno poteva essere evitato attraverso un uso corretto e tempestivo degli strumenti predisposti dall'ordinamento a tutela della posizione soggettiva di cui il privato è portatore tra cui il rito del silenzio che deve essere attivato con tempestività rilevando altrimenti, ai fini dell'art. 1227 c.c. (art. 30 c.p.a.) in ordine all'accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno risarcibile»95.
Ricapitolando quanto fin qui esposto, si può affermare: l’articolo 30