La decisione CISAC del

Da quanto si è visto finora si può notare come gli interventi delle istituzioni comunitarie, in particolare della Commissione Europea, muovano da posizioni di critica delle condotte anticoncorrenziali derivanti da alcune pratiche delle società di gestione collettiva e auspichino invece una maggiore concorrenza tra tali enti. In questa stessa direzione va la decisione CISAC del 16 luglio 2008140_{, con cui la Commissione ha interrotto il percorso}

di soft-law intrapreso fino a quel momento. Questa riguardava le modalità di

amministrazione e concessione di licenze per l’esecuzione pubblica di opere musicali141 _da

parte delle società di gestione collettiva e, nello specifico, si rivolgeva a quelle collecting societies che operano nello Spazio Economico Europeo (SEE) e che sono membri della CISAC (Confédération Internationale des Sociétés d’Auteurs et Compositeurs).

Quest’ultima, fondata nel 1926 con sede a Parigi, è un’associazione non governativa internazionale che riunisce diverse società di gestione collettiva nazionali supportandone e indirizzandone l’operato.

La CISAC aveva predisposto un contratto-tipo che veniva utilizzato come modello dai membri della confederazione per porre in essere gli accordi di rappresentanza reciproca, ed è proprio su di questo che la Commissione Europea si è concentrata, contestandone l’illegittimità di alcune clausole. Come si è già accennato nel secondo capitolo, le

139 _{Per le criticità riportate si vedano in particolare i considerando A, C, D, I, K e L della}

Risoluzione; cfr. anche BASSAN F. (nt. 137), p. 51 e SANFILIPPO P. M. (nt. 135), pp. 456-457.

140 _{Decisione della Commissione 16 luglio 2008, C(2008) 3435 def., caso COMP/C2/38.698-CISAC.}

141 _{Nel testo della decisione si precisa che i mercati di prodotto rilevanti ai fini della stessa sono}

tre: la prestazione di servizi di gestione del diritto d'autore offerta ai titolari per quanto riguarda i diritti di esecuzione pubblica; la prestazione di servizi di gestione del diritto d'autore offerti da una società di gestione collettiva ad un’altra società di gestione collettiva per quanto riguarda i diritti di esecuzione pubblica; la concessione di licenze di diritti di esecuzione pubblica a utilizzatori commerciali per uso satellitare, via cavo e via Internet.

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collecting societies stipulano tra loro accordi di rappresentanza reciproca la cui utilità è rinvenibile nella loro capacità di porsi come strumenti atti a consentire uniformità e adeguatezza nell’amministrazione dei diritti degli autori stranieri: in tal senso i contratti di reciprocità sono stati definiti come l’attuazione pratica dell’art. 3 della Convenzione di Berna, e dunque del principio del trattamento nazionale142_{. Attraverso tali contratti}

ciascuna collecting può autorizzare l’utilizzazione di opere di titolari iscritti a un’altra società di gestione, e ciò alle stesse condizioni previste per il proprio repertorio.

L’operatività di tali convenzioni si traduce nel potere di concedere licenze multi- repertorio, ma sempre entro l’ambito territoriale di propria competenza143_{. Così, i}

contratti-tipo della CISAC contribuiscono a disegnare una sorta di rete a livello globale che collega le varie società di gestione, permettendo loro di rilasciare delle licenze che sono virtualmente onnicomprensive e assicurando un pari trattamento dei propri repertori all’estero, grazie alla previsione di uniformi condizioni, regole e criteri di distribuzione dei compensi e di trattenute dei costi.

Così delineati, gli accordi di rappresentanza reciproca non sembrano mostrare particolari aspetti negativi, anzi, il loro carattere di utilità emerge anche in considerazione del fatto che la loro applicazione permette una minore frammentazione dei mandati di

amministrazione dei diritti, a beneficio sia dei titolari, sia degli utilizzatori.

E infatti la Commissione, nella decisione in esame, ha tenuto conto di tutto ciò e non ha negato gli aspetti positivi di tali accordi, che si manifestano in termini di semplificazione ed efficienza nell’amministrazione dei repertori musicali. Ciò che veniva criticato era la pratica anticoncorrenziale radicata in questi accordi, con specifici riferimenti a due clausole del contratto-tipo della CISAC, ossia quelle di affiliazione e di territorialità. Le considerazioni effettuate dalla Commissione si fondavano sul primo comma dell’art. 101 del TFUE (ex art. 81 del trattato CE), il quale sancisce l’illegittimità degli accordi, associazioni e pratiche concordate tra imprese che pregiudicano il commercio tra gli Stati membri e impediscono, restringono o falsano la concorrenza entro il mercato comune. Le

142 _{Così ERCOLANI S., Dalla gestione collettiva alla gestione «a la carte». Licenze on line a}

geometria variabile per la musica in Europa, in Dir. aut, 2009, II, p. 245.

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società di gestione collettiva sono ritenute imprese le quali, in ragione della loro prestazione commerciale di servizi, esercitano un’attività economica e pertanto sono suscettibili di applicazione delle regole comunitarie in materia di concorrenza. In tale contesto la CISAC è concepita come un’associazione di imprese e gli accordi bilaterali di rappresentanza reciproca conclusi tra i suoi membri si configurano come accordi tra imprese ai sensi degli articoli prima richiamati.

La limitazione della concorrenza derivante da tali accordi è da far risalire a due clausole del contratto-tipo che, come si è prima accennato, la Commissione ha sanzionato: quella di affiliazione, prevista dall’art. 11(ii) del contratto, e quelle che introducevano delle restrizioni territoriali, agli artt. 1(i), 1(ii), 6(i) e 6(ii) del contratto.

Con la prima si stabiliva che nessuna delle due società firmatarie dell’accordo potesse accettare l’affiliazione di membri dell’altra società, senza il consenso di quest’ultima, o di soggetti con nazionalità di uno dei Paesi in cui l’altra operava144_{. Ciò che veniva}

pregiudicata, in sostanza, era la libertà dei titolari dei diritti di scegliere a quale collecting society iscriversi e di diventare, eventualmente, membri di più società contemporaneamente. Le restrizioni di affiliazione si ponevano come limite alla concorrenza tra collecting in termini di prestazioni di servizi ai titolari di diritti, ma anche agli utilizzatori commerciali, e determinavano una tendenza ad una netta separazione su base nazionale dei repertori gestiti, data la difficoltà per gli autori di affiliarsi ad altre società. A tal riguardo, veniva anche richiamato l’indirizzo della raccomandazione 2005/737/CE, la quale sottolineava l’importanza del riconoscimento in capo ai titolari dei diritti della libertà di scegliere a che gestori affidarsi,

indipendentemente dalla propria residenza o nazionalità, oltre alla necessità che le società di gestione utilizzassero criteri oggettivi e non discriminatori nel concedere licenze agli utilizzatori commerciali.

Il secondo aspetto dei contratti-tipo che veniva criticato era quello concernente le restrizioni territoriali: nella pratica ciascuna società di gestione collettiva autorizzava un’altra società a gestire il proprio repertorio entro un determinato territorio, la cui estensione veniva definita all’interno del contratto. Inoltre, ciascuna società si asteneva

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da qualsiasi intervento all’interno del territorio che costituiva prerogativa di un’altra collecting. Ciò che qui veniva sanzionato non erano tanto le restrizioni territoriali in sé, quanto piuttosto l’effetto anticoncorrenziale che la loro applicazione coordinata

comportava: il comportamento uniforme delle collecting societies nel definire delle delimitazioni territoriali non faceva altro che istituire in capo ad esse delle esclusive in ciascun territorio, dando vita a una sorta di patto monopolistico145_.

Inoltre la Commissione ha ritenuto non valida la giustificazione, addotta da alcuni membri della CISAC, secondo cui la natura territoriale del diritto d’autore motiverebbe le delimitazioni territoriali. Al riguardo, nella decisione si è specificato che la

territorialità del diritto non richiede una base nazionale per l’amministrazione dei diritti all’estero e non implica, quindi, che le licenze in un determinato Stato debbano essere concesse dalla società di gestione che in esso opera. Ciò anche in considerazione del fatto che i titolari cedono i propri diritti nell’interesse di un loro sfruttamento su scala

mondiale. Di fatto, la previsione della clausola territoriale impediva agli utilizzatori commerciali di ottenere licenze da società diverse da quella locale. E ciò appariva ancor più ingiustificato in relazione ad uno dei tre mercati di prodotti oggetto del contratto- tipo, ossia la concessione agli utilizzatori di licenze di diritti di esecuzione in pubblico per la trasmissione via Internet, satellite e cavo, ambiti che per il loro modo di funzionare e per la loro ragion d’essere non sono geograficamente limitati.

Senza dilungarsi sulle conseguenze del caso CISAC146 _{e sulle critiche mosse alla}

decisione, ciò che qui è utile sottolineare è la linea d’intervento adottata in diverse occasioni dalla Commissione. Da essa emerge un’esplicita indicazione mirante ad una maggiore concorrenza nel mercato della gestione collettiva, nello specifico quella dei diritti online; questa, per sua natura e grazie alle nuove tecnologie, ben si presta all’abbandono del tradizionale principio di territorialità e non giustifica l’esistenza di monopoli nazionali di fatto, determinati proprio dall’incidenza delle clausole degli accordi di rappresentanza che attuavano delle pratiche anti-competitive.

145 _{Cfr. ERCOLANI S. (nt. 142), p. 254.}

146 _{La Decisione è stata parzialmente annullata con la sentenza del Tribunale UE del 12 aprile}

2013 in relazione all’ipotesi di esistenza di una pratica concordata, ma non con riguardo alle clausole di affiliazione e di esclusiva: si veda BASSAN F. (nt 137), p. 52.

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