come benchmark
Il dato uniforme alle ipotesi di terziarizzazione sopra segnalate è universalmente quello di dar vita a una relazione “triangolare”, in cui cioè intervengono tre distinti attori, i cui rapporti di potere variano a seconda della tipologia considerata. Viene quindi scardinata la relazione biunivoca che tradizionalmente univa datore e lavoratore.
Si è cercato sinora di delineare la risposta che le varie legislazioni danno alla domanda: “in caso di terziarizzarione, a chi compete il potere datoriale sul
lavoratore”.
Le soluzioni sopra richiamate sono pero’ cristallizzate in disposizioni generali ed astratte che cercano di dare dei criteri per disciplinare relazioni che nella pratica non si manifestano secondo contorni cosi’ netti e definiti.
In altre parole, da una parte si hanno le leggi, e quello che esse chiaramente cercano di imporre in termini di spettanza dei poteri e dei doveri datoriali.
Dall’altra pero’ c’è la realtà di fatto, che non sempre ripercorre i medesimi sentieri tracciati dai legislatori.
A livello metodologico, si vuole premettere che il valore delle citate affermazioni ha senso nel contesto di paesi in cui il concetto di subordinazione ha un ruolo centrale, come ad esempio in Italia, Francia e Belgio91: infatti solo se il concetto in parola ha una valenza pregnante, ha senso mostrare le modalità
91 Havard C., Rorive B., Sobczak A., Client, Employer and Employee: Mapping a Complex Triangulation, European Journal of Industrial Relations, Vol. 15, No. 3, pagg. 257-276, 2009.
attraverso cui la subordinazione si trasforma a causa della triangolazione delle relazioni di lavoro.
Inoltre, e sempre a livello metodologico, a questo punto si rende necessario definire anche un concetto adattabile, e quindi generico, di subordinazione. In dottrina92 è per esempio stato proposto di utilizzare un concetto “sociologico”, e non strettamente “giuridico”, di potere, ovvero il potere come concetto sociologico di influenza, più’ o meno pregnante, tra gli attori coinvolti nei rapporti di triangolazione.
Esso, in estrema sintesi, si manifesta nella relazione di lavoro come il potere direttivo dell’imprenditore, che autorizza quest’ultimo a comandare il lavoratore in ordine all’esecuzione della prestazione, a controllarne svolgimento e risultato, ed eventualmente a sanzionare gli inadempimenti. In cambio, il lavoratore tradizionalmente riceve il salario e le garanzie previdenziali e sociali accordategli dalla legge o dalla contrattazione collettiva.
La relazione di lavoro comporta quindi la subordinazione, che è de jure et de
facto una relazione di potere. Essa è soggetta alle norme del diritto del lavoro
proprio perché vi è la necessità di una disciplina protettiva della parte considerata debole: il potere direttivo tra imprenditore e lavoratore costituisce invero la condizione di esistenza del contratto di lavoro e la giustificazione dell’intervento del legislatore su di essa93.
Ma le altri relazioni “nel triangolo” possono essere analizzate sulla medesima base: infatti diverse discipline, come il diritto, la sociologia e le scienze dell’organizzazione in generale usano il concetto di potere per studiare le relazioni tra gli attori economici.
92 Havard C., Rorive B., Sobczak A.,, Client, Employer and Employee: Mapping a Complex Triangulation, cit. 93 E. Dockès, Le pouvoir dans les rapports de travail - Essor juridique d’une nuisance économique, Droit Social 6: 621-8, 2004.
Tra l’impresa utilizzatrice e la fornitrice di lavoro o di manodopera, a seconda che si realizzi una somministrazione di lavoro interinale o una sub- contrattazione (appalto), si viene a creare una relazione commerciale.
La relazione che si viene a creare tra distaccante e distaccataria è invece fondata sulla realizzazione di un interesse del primo e su un legame che, al contrario delle ipotesi di somministrazione e appalto, non può essere di natura commerciale.
Infine, tra il lavoratore e il soggetto a favore del quale è resa la prestazione nasce, direttamente o indirettamente, una terza, ulteriore, relazione, che si potrebbe denominare “relazione di servizio94”. Questa terza relazione è la più’ composita perché per porla in essere concorrono tutti e tre i soggetti, ovvero non solo l’impresa “cliente”, in diretto contatto con il fornitore di lavoro, ma anche i lavoratori stessi, che prestano la loro opera per il cliente finale della prestazione95.
94 Havard C., Rorive B., Sobczak A., Client, Employer and Employee: Mapping a Complex Triangulation, cit., pag. 260.
95 M.Korczynski, Back-Office Service Work: Bureaucracy Challenged?, Work, Employment & Society 18(1), 97-114, 2004.
Ognuna di queste tre relazioni ha una propria disciplina legale96.
Il loro combinarsi può essere be rappresentato mediante lo schema che segue, ove si cerca il “Mapping a Complex Triangulation”97:
Eer = employer C = client Ee = employee
Come si nota, le possibilità sono varie, e alcune di esse corrispondono agli schemi giuridici di appalto, distacco, trasferimento d'azienda e somministrazione, come si vedrà di seguito.
Le questioni che pero' si profilano, al di là della normativa, sono, per quanto attiene alla relazione di lavoro, se questa relazione trilatera porta ad un incremento della subordinazione del lavoratore, soggetto non solo al suo datore di lavoro, ma anche al cliente dello stesso? O se invece porta semplicemente al cambiamento della parte dominante la relazione, essendo il datore progressivamente rimpiazzato dal cliente? E sino a che punto il terzo può interferire nella relazione di lavoro e nel modo in cui essa viene esercitata?
96 E cio’, in particolare, per quanto riguarda la situazione in Francia, Belgio e Italia.
97 Havard C., Rorive B., Sobczak A., Client, Employer and Employee: Mapping a Complex Triangulation, cit., pag. 264.
Che portata ha quindi la relazione di servizio? E come va ad incidere sul potere direttivo del datore di lavoro?
Ed infine, come si integrano tutte queste dinamiche con il rapporto di natura commerciale che lega fornitore ed utilizzatore? Vi è spazio, dentro questo ambito, per una considerazione del lavoratore che è il presupposto dell'esistenza di detta relazione.
9. La relazione tra utilizzatore e fornitore e le sue ripercussioni