Al principio di questa tesi è stato sottolineato come il c.d. “outsourcing” sia un fenomeno che investe il mercato del lavoro della maggior parte dei paesi al mondo. Detto termine, pero’, traduce un concetto che richiama figure contrattuali multiformi e tra loro non del tutto omogenee.
Queste diversità producono difficoltà definitorie dovute al fatto che il termine esternalizzazione, pur richiamando un fenomeno globale, è declinato in modo diverso nei vari paesi del mondo ed è difficile darne una definizione giuridica che possa essere valida a livello internazionale. Infatti, anche riguardo al solo ambito Europeo, dove dovrebbe esistere una maggiore uniformità, si hanno difficoltà quando si devono indicare le varie categorie che sino a qui sono state chiamate appalto, distacco, somministrazione e trasferimento d’azienda, con riferimento al solo diritto italiano.
Le difficoltà definitorie ora brevemente richiamate hanno persino contribuito alla mancata adozione di una Convenzione Intenzionale dell'Organizzazione Intenzionale del Lavoro sui rapporti di terziarizzazione42. E’ stato possibile solo
emanare, sul tema, la Raccomandazione n. 198 del 2006 sulla “Relazione di Lavoro”.
Per quanto attiene in particolare le vicissitudini che sono sorte durante la preparazione di un progetto di Convenzione Internazionale sui rapporti di terziarizzazione, si è sostenuto che le cause del “fracasso” della conferenza sono state principalmente due: a) gli aspetti idiomatici relazionati all'espressione “lavoro in regime di sub-contrattazione”, che ha significati distinti, in particolare in francese ed inglese; b) la differente portata di questa espressione, che differisce a seconda della legislazione interna applicabile43, anche in paesi con sistemi giuridici simili44.
Tali elementi valgono ad indicare la varietà di significati che questo termine indica.
Infatti, in un senso amplissimo, l’istituto dell’esternalizzazione si identifica infatti con la tendenza imprenditoriale e produttiva a realizzare una parte delle proprie attività attraverso altre unità più o meno indipendenti. La portata di questa definizione risulta essere la più lata immaginabile, potendo includere i contatti di interposizione di manodopera come l'appalto, i fenomeni di trasferimento d’azienda o infine l’affidamento a lavoratori interinali di attività intra moenia. In senso ampio, con maggiore precisione tecnico-giuridica, la parola esternalizzazione si può riferire agli strumenti contrattuali che la realizzano e che si diversificano di Stato in Stato.
43 E. Ameglio, “Vicisitudes del proyecto de convenio internacional sobre trabajo en regimen de subcontratacion“, in “Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacion empresarial y el derecho del trabajo”, Obra colectiva del Grupo de los Miercoles, Primera Edicion, Fundacion de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005.
44 In realtà la principale causa della mancata adozione di una convenzione sul tema è in larga misura dipesa dal fatto che il settore imprenditore non era d'accordo con l'emanazione di un atto vincolante sui rapporti di terziarizzazione perché ciò avrebbe potuto costituire un limite alla libertà di intrapresa economica, nel senso che avrebbe determinato una limitazione della libertà dell'imprenditore di gestire la propria azienda (e le risorse umane della stessa). Tuttavia, la ragione “ufficiale” della mancata adozione della Convenzione sui rapporti di terziarizzazione, legata alle sopra citate metodologiche, da la misura di come esse siano in ogni caso di importanza fondamentale.
In senso stretto, richiama infine i singoli istituti variamente denominati dai vari legislatori nazionali, che sono tutti accomunati dal dato di poter generare relazioni lavorative trilaterali, che possono implicare un occultamento del reale datore di lavoro, o l'apparizione di un potere direttivo compartito o gravante su due distinte imprese.
Ben inteso, le relazioni triangolari di lavoro di per sé non hanno nulla di illecito: si tratta di una modalità di organizzazione dell'attività d'impresa totalmente legittima.
Tuttavia, l'esistenza di fenomeni come società che esternalizzano tutte la loro forza lavoro, la c.d. Impresa senza dipendenti, è un fenomeno noto, e così risalente45, che impone la necessità di una chiara regolamentazione dell'outsourcing per evitare e reprimere fenomeni fraudolenti.
Ma se l'esternalizzazione è un fenomeno globale, si impone allora la necessità di analizzarne definizione ed effetti da una prospettiva ampia, o come minimo rapportata alla disciplina che se ne è data a livello comunitario.
Solo stabilendo delle definizioni condivise sarà infatti possibile confrontare gli effetti dei processi di esternalizzazione con il rispetto dei Diritti Fondamentali sul Lavoro di cui alla Dichiarazione omonima del 1999 e degli Standard Internazionali del Lavoro stabiliti sin dal 1919 dall’Organizzazione Internazionale del Lavoro e miranti a promuovere opportunità per donne e uomini di ottenere un lavoro dignitoso e produttivo in condizioni di libertà, sicurezza, dignità e equità46.
45 Il fenomeno è così socialmente diffuso che persino in letteratura si rinvengono dei riferimenti. Per esempio, in “Cent'anni di solitudine”, G.G. Marquez parla di un'imprenditore, che, di fronte alla domanda di alcuni ispettori su chi fossero i suoi dipendenti, relativa a dei lavoratori che in quel momento si trovavano ad operare proprio presso la fabbrica dell'imprenditore, questi rispose “io non ho alcun dipendente... estos son todos sub-contratistas”.
Si ribadisce che il fatto di definire, prima ogni ulteriore passaggio, gli istituiti di cui si intende trattare non è un esercizio inutile: il dato terminologico ha una sua ben precisa importanza e non deve essere tralasciato in un lavoro che tenda a non considerare solo la prospettiva italiana47.
Pertanto, se lo scopo dell'indagine è verificare in che modo si modifica la relazione di lavoro in seguito ai processi di esternalizzazione, prima di tutto si debbono identificare e differenziare gli uni rispetto agli altri gli istituti contrattuali che producono detta esternalizzazione, in modo da poter dire come e in che modo, per il singolo tipo contrattuale, la relazione laborale si trasforma.
Il riferimento che si sceglie di adottare è principalmente il diritto comunitario, essendo l’unico in grado di fornire concetti applicabili in paesi aventi background giuridici tra loro differenti: a livello UE, infatti, il legislatore comunitario ha adottato alcuni atti normativi da cui è possibile trarre definizioni comuni a livello comunitario. Non saranno tuttavia tralasciati rilevanti esempi di legislazioni extraeuropee, sia per una questione di completezza dall'analisi comparativa, sia perché va considerato per esempio che, successivamente al trasferimento di ramo d’azienda o di azienda transazionale, fenomeno già di per se’ stesso di esternalizzazione, si vengono spesso ad originare rapporti di assegnazione di lavorazioni alla cessionaria in regime di appalto (contracting/supply) o di distacco di lavoratori nell’ambito delle imprese transanzionali al di fuori del territorio europeo. Le interconnessioni sono pertanto molteplici ed i regimi contrattuali che regolano i rapporti di lavoro sono di rilevante importanza.
47 La ragione di questo sforzo “definitorio” uniforme è che la forma è la struttura razionale del configurarsi della sostanza, ragion per cui essa non può essere sottovalutata: H. Kelsen, cit. Platone, "Lineamenti di dottrina pura del diritto”, Einaudi 2000.
3. Le legislazioni comunitaria ed internazionale: una panoramica