Per quanto attiene al distacco, in base a quanto prevedono le succitate disposizioni del regolamento 1408/71/CEE, un lavoratore è considerato in distacco regolare quando l’impresa che opera in uno Stato membro e dalla quale tale lavoratore “dipende normalmente”, per soddisfare un proprio interesse, lo invia nel territorio di un altro Stato membro per svolgervi un lavoro “per conto della medesima” impresa, sempre ché “la durata prevedibile di tale
lavoro non superi i dodici mesi” e il lavoratore non sia inviato in sostituzione di
un altro giunto al termine del suo periodo di distacco.
Quindi, oltre al carattere temporaneo dell’invio e alla circostanza che esso non avvenga in sostituzione di altro lavoratore, gli elementi distintivi e irrinunciabili di un distacco regolare – e che costituiscono anche la causa più frequente di perplessità interpretative e applicative - sono il permanere, durante tutto il periodo di distacco, del rapporto di dipendenza del lavoratore rispetto all’impresa distaccante e la circostanza che il lavoro sia svolto per conto e nell’interesse di quest’ultima.
In termini più sintetici e secondo l’ormai costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, ripresa nella decisione n. 181/200084, i predetti elementi distintivi devono considerarsi sussistenti quando esista e permanga, durante tutto il periodo di distacco, un “legame organico” tra impresa distaccante e lavoratore distaccato.
La successiva direttiva 96/71/CE ha poi specificato che essa si applica nella misura in cui le imprese, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distaccano un lavoratore sul territorio di uno Stato membro (a condizione che esista un rapporto di lavoro fra l’impresa che distacca e il lavoratore durante il periodo di distacco):
- per loro conto e sotto la loro direzione, nel quadro di un contratto di “collaborazione” concluso fra l'impresa d'invio e il destinatario della prestazione di servizi, contratto che ovviamente non deve avere la natura di fornitura di lavoro altrimenti si ricadrebbe in un'altra e diversa fattispecie (non vi deve, in particolare, essere alcuna forma di pagamento dall'impresa ricevente, all'impresa distaccante, in relazione al lavoratore distaccato);
- in uno stabilimento o in un'impresa che appartengono al gruppo; - in qualità d'impresa di lavoro interinale, presso un'impresa utente.
Ai fini della direttiva, per lavoratore distaccato si intende quindi qualsiasi lavoratore che durante un periodo limitato, esegue il suo lavoro sul territorio di uno Stato membro diverso da quello in cui il lavoratore svolge abitualmente la propria attività. In questo caso, la nozione di lavoratore è quella applicata nel diritto dello Stato membro sul territorio del quale è distaccato il lavoratore.
84 Decisione n.181 della CASSTM del 13 dicembre 2000 riguardante l'interpretazione degli artt. 14, par .1, 14 bis, par. 1, e 14 ter, parr. 1e 2, del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativi alla legislazione applicabile ai lavoratori dipendenti distaccati e ai lavoratori autonomi che svolgono temporaneamente un’attività al di fuori del loro Stato di competenza.
Se il distacco avviene invece nell’ambito di imprese interne, il legislatore Italiano ha per esempio previsto una disciplina in linea con quella comunitaria, essendo anche in abito dei distacchi tra imprese del territorio Italiano richiesti la sussistenza di un rapporto organico tra distaccante e lavoratore nonché il permanere di un interesse dell’impresa distaccante durante il periodo di invio. In questi casi, il terzo, in favore del quale è posta in essere la prestazione, gode anche della “disponibilità del comportamento del lavoratore”, e non di un generico potere di indirizzo che trovi fonte in un parallelo contratto con il datore di lavoro85.
Peraltro, quest’ultima notazione – ossia la parziale disponibilità da parte del distaccatario di una quota del potere direttivo – vale a distinguere il distacco c.d. «proprio» dal distacco «improprio», ossia dal mero svolgimento della prestazione in favore di un terzo, che non ha nessuna disponibilità della prestazione lavorativa86.
Nel distacco, infatti, la dissociazione fra titolarità del rapporto e titolarità dei poteri datoriali è solo “apparente”87.
In sostanza, il fondamento del potere del datore di distaccare il lavoratore presso un terzo, in favore del quale deve essere resa la prestazione, risiede nell’interesse (e nel conseguente potere) di disporre organizzativamente della prestazione del lavoratore88; in altri termini, l’interesse del datore al
85 Ad esempio un contratto d’appalto.
86 Si tratta cioè del caso, frequente nella pratica ma di scarsa rilevanza per quanto riguarda i profili giuridici, che si verifica quando, ad esempio, dopo la vendita di un determinato macchinario, i lavoratori del cedente si trovano a lavorare nella e per la struttura dell’acquirente per il tempo strettamente necessario all’installazione del bene. In giurisprudenza, Cassazione 3 dicembre 1986, n. 7161, in Mass. giur. lav., 1987, pag. 344, con nota di A. SBROCCA, Comando o distacco del lavoratore e divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro.
87 Gambacciani, La disciplina del distacco nell’art. 30 del d. lgs. n. 276 del 2003, in Arg. dir. lav., pag. 210, e la giurisprudenza ivi citata.
88 Del Punta, Appalto di manodopera e subordinazione, in Giorn. dir. lav. rel. ind., 1995, pag. 646. Da ultimo, cfr. la recentissima, ed al momento in cui si scrive non pubblicata, sentenza di Cassazione 23 aprile 2009, n. 9694 – cortesemente segnalatami da un amico, cui va la mia gratitudine – per la quale il distacco dei
“coordinamento del lavoro in funzione della produzione”89, cui corrisponde lo speculare obbligo di obbedienza del lavoratore, giustifica il fatto che nel corso del rapporto il datore possa unilateralmente modificare le modalità esecutive in funzione del governo degli scopi produttivi. La vicenda, in effetti, deve essere letta all’interno del potere del datore di specificare i contenuti dell’obbligazione lavorativa90, determinando di volta in volta le modalità di esecuzione della prestazione: in tal caso, all’interesse proprio del datore di lavoro distaccante si assomma l’interesse, in qualche maniera a questo assimilabile e di tipo derivativo, del distaccatario.
Si potrebbe definire questa situazione come l’apoteosi del potere datoriale, che arriva quasi a negare se’ stessa nell’allontanare, nel “dismettere“ un lavoratore per a porlo alla disposizione di un terzo.
I motivi che possono spingere due datori ad una simile organizzazione del lavoro possono essere i più diversi: la volontà del datore distaccante di far acquisire al lavoratore alcune competenze proprie dell’organizzazione del distaccatario; la necessità di coordinare una strategia collaborativa fra le due imprese; un’assistenza after sale in favore del distaccatario che si protragga per un periodo di tempo abbastanza rilevante, ad esempio al fine di far acquisire ai dipendenti del distaccatario la formazione necessaria per il funzionamento e l’utilizzo dei beni compravenduti; la volontà di una società controllante di operare un controllo di gestione sulla controllata; e così via.
dipendenti è “atto organizzativo dell’impresa che lo dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa”.
89 Marazza M., L’interesse tipico del creditore di lavoro subordinato e le due ipotesi di dissociazione, tra titolarità del contratto ed esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro, in Dir. lav., 2003, pag. 452; il pregevole articolo è pubblicato anche in Arg. dir. lav., 2004, pag. 103-119.
90 Brollo M., La mobilità interna del lavoratore, Mutamento di mansioni e trasferimento. Art. 2103, in Il codice civile. Commentario fondato da Piero Schlesinger e diretto da Francesco D. Busnelli, Milano 1997, pag. 467; Cassazione 8 giugno 2005, n. 11952, in Dir. giust., 2005, n. 31, pag. 22, con nota di M. CAROPPOLI, Distacco e legge Biagi: ecco cosa cambia. Intermediazione di manodopera, guida agli incroci a rischio.
Degli esempi fatti, è opportuno far notare sin da subito che si tratta di casi caratterizzati da un interesse (del distaccante) di natura organizzativa.
8. Decostruzione e ricostruzione della figura datoriale attraverso