LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI LAVOR
V. Decreto “Salva Italia”
Il contesto normativo sin qui delineato è stato recentemente oggetto di un ennesimo intervento legislativo. Prima di analizzare le ultime modifiche apportate alla materia delle opere di urbanizzazione dall'art. 45224 del decreto "Salva Italia225" è
necessario ricordare che le norme precedentemente in vigore imponevano alle amministrazioni di bandire, per le opere prive di rilevanza comunitaria, una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando e con invito rivolto ad almeno 5 operatori226.
224 L'art. 45 del decreto “Salva Italia” ha introdotto nel testo unico dell'edilizia (D.P.R.
380/2001) il comma 2 bis all'art. 16. La norma dispone che "Nell’ambito degli
strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, e’ a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163".
225 Convertito in legge dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214, in G.U. n. 300 del 27 dicembre
2011 - Suppl. Ord. n. 276 - Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge
6 dicembre 2011, n. 201, recante disposizioni urgenti per la crescita, l'equità e il consolidamento dei conti pubblici.
226 Si tratta della procedura semplificata prevista dall'art.122, co.8 del Codice dei contratti,
in cui le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto.
La disposizione richiamata aveva l'effetto di rendere scarsamente utilizzato l'istituto dello “scomputo”. Tale strumento si caratterizza per la possibilità da parte del lottizzante di controllare direttamente i tempi di realizzazione delle opere, così da rendere gli edifici privati - una volta ultimata la loro costruzione - immediatamente dotati dell'urbanizzazione necessaria alla loro effettiva fruibilità. La previsione dell'obbligo di gara sottoponeva, invece, i proprietari dei lotti da urbanizzare ai rischi derivanti dagli eventuali ricorsi delle imprese escluse nonché dai ritardi nell'esecuzione dei lavori da parte dell'aggiudicatario.
Nel tentativo di rilanciare gli investimenti nel settore dell'edilizia, il Legislatore introduce227 alcune novità di rilievo per la materia in oggetto, stabilendo che le
opere di urbanizzazione primaria228 a scomputo degli oneri possano ora essere
realizzate dal soggetto attuatore senza alcuna gara. Va tuttavia precisato che tale disposizione trova attuazione unicamente per i lavori strettamente funzionali allo specifico intervento di trasformazione del territorio di importo inferiore alla soglia
comunitaria (pari a 5milioni di euro229). Ritengo che, sebbene la norma non sia
227 Va precisato che il Governo, già con il d.l. "Sviluppo" del 13.5.2011, n. 70, all’art. 5,
comma 2, lett. a), n. 2), aveva provato ad eliminare l’obbligo di gara, ma la disposizione non veniva confermata in sede di conversione in legge (l. 12.7.2011, n. 106). In particolare, era stato introdotto nel corpo dell'art. 16 del Testo unico dell’edilizia, un comma 2 bis, dal contenuto meno ampio rispetto a quello inserito nella nuova versione. Non rientravano, infatti, nell'ambito di applicazione della disciplina gli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, ma unicamente l'esecuzione diretta delle opere primarie nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati. Inoltre, la nuova disposizione si riferisce al Codice dei contratti pubblici nel suo complesso, mentre il d.l. 70/11 prevedeva che per l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria non dovesse trovare applicazione solo l’art. 122, comma 8, d.lgs. 163/06. La norma, così come formulata, aveva ingenerato notevoli dubbi interpretativi. Da un lato, riproponeva la distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria, eliminata dal terzo correttivo; dall'altro, il richiamo alla disciplina contenuta nell'art. 122, co. 8, che, come noto, si riferisce ai soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, poneva dei dubbi circa la applicabilità di tale deroga per le opere con rilevanza comunitaria.
228 Strade residenziali, spazi di sosta o parcheggio, fognature, reti idriche, reti di
approvvigionamento di energia elettrica e gas, verde attrezzato.
esplicita in tal senso, l'esecuzione diretta delle opere sotto soglia risulti eventuale230
e non obbligatoria.
Le modifiche apportate esprimono l'intento del legislatore di sottrarre le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia a qualsiasi forma di intervento da parte dell'amministrazione, sia in qualità di stazione appaltante, sia come mero controllore della procedura di evidenza pubblica posta in essere dal privato. Risulta inoltre evidente che, con la realizzazione diretta delle opere pubbliche da parte dei lottizzanti - che sono in prevalenza anche imprenditori edili -, viene eliminata la componente di profitto che l'appaltatore avrebbe inevitabilmente inserito nell’offerta231, determinando, così, un contenimento dei costi di urbanizzazione.
E' stato, inoltre, affermato che la scelta di escludere gli appalti al di sotto della soglia comunitaria dalla disciplina del D.Lgs. 163/2006 non sottoporrebbe l'Italia ad alcuna procedura di infrazione per violazione dei principi comunitari. Infatti, la previsione introdotta nel 2011 si limita a ribadire quanto già in precedenza affermato dalla Corte di Giustizia Europea232 che aveva sancito l'obbligo
Commissione del 30 novembre 2011n che modifica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti.
230 Contra, C. MEDICI, Brevi note sull'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione
primaria sotto soglia dopo il decreto “Salva Italia” in Gazzetta Amministrativa, 1,
2012, 3. L'Autore, a sostegno della propria tesi richiama il precedente comma 2 dell'art. 16 - il cui testo non è stato interessato dall'intervento legislativo -, il quale continua a prevedere che il titolare del permesso possa obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale della quota dovuta. Della stessa opinione anche F. BOTTEON, L’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria sotto
soglia: il d.l. 201/11 “salva Italia” sopprime l’obbligo dell’evidenza pubblica ed equipara il piano attuativo e l’intervento diretto agli effetti dello scomputo in
www.lexitalia.it, 6, che esclude l'obbligatorietà dell'esecuzione diretta in quanto il Legislatore, se avesse voluto optare per tale soluzione, sarebbe intervenuto in modo più preciso.
231 In tal senso si veda: A. BORELLA, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione e il
codice dei contratti, in Riv. trim. app., 1, 2011, 21 e F. BOTTEON, cit., 2.
concorrenziale per le sole opere di importo pari o superiore alla soglia233.