Deroghe al diritto comune

A q u esto p u n to è o p p o rtu n o an alizzare le d ero g h e al d iritto c o m u n e ch e il L egislatore co n c e d e alle S tart-u p In n o v a tiv e e agli In c u b a to ri C ertificati p e r il te m p o in cui p e rm a n e , in cap o a esse, tale qualifica. Si tra tta di d ero g h e in tre m acro aree del d iritto , infatti, si c o n se n te la d isap p licazio n e di specifiche regole p rev iste n ell'am b ito del d iritto societario, del d iritto fallim entare e di quello del lavoro.

•

In ambito societario

L e eccezioni al d iritto societario so n o c o n te n u te nell'art. 26 che, n o n a caso è ru b ric ato D e ro g a al d iritto societario e rid u zio n e degli o n eri p e r l'avvio; tali in te rv e n ti so n o o rien ta ti nel v erso dello sn ellim e n to e della sem plificazione - p e r S tart-u p In n o v a tiv e e In c u b a to ri C ertificati - di alcune p ro c e d u re in m ateria di re in te g ro delle p erd ite , diritti attrib u iti ai soci, d isapplicazione della disciplina delle so cietà di c o m o d o e in p e rd ita sistem ica, o ffe rta al p u b b lic o , divieto di o p e ra z io n i sulle p ro p rie p arte c ip a z io n i ed em issione di stru m e n ti finanziari fo rn iti di diritti p atrim o n iali o di diritti am m inis trativ i178.

P e r q u a n to rig u ard a le eccezioni in tro d o tte c o n rife rim en to alla rid u zio n e del capitale p e r p e rd ite è o p p o rtu n o rico rd are - s e p p u r b re v e m e n te - la disciplina di cui agli artt. 2446 e 2482-bis o ltrec h é 2447 e 2 4 8 2 -te r del C odice Civile.

178 Cfr. Relazione al DL

http:// documenti.camera.it/leg16/dossier/testi/D12179.htm#_ Toc348596372

L a p rim a c o p p ia di articoli, c o m e n o to , disciplina - risp e ttiv a m e n te p e r Srl e S pA - la rid u zio n e del capitale p e r p e rd ite che, c o m u n q u e , n o n in tacc h in o il m in im o legale. Si è p re v isto che, in questi casi, i g eren ti - o, in caso di lo ro inerzia, l'o rg a n o di c o n tro llo - so n o o b bligati a c o n v o c a re l'assem b lea a ffin c h é si a d o ttin o gli o p p o rtu n i p ro v v e d im e n ti.

A l fin e di o tte n e re il m ig lio r risu ltato p ossibile dalla p ro c e d u ra da u ltim o citata, il L egislatore del 2003, h a p re v isto ch e i soci agiscano in m an iera in fo rm a ta affin ch è si ad o tti la scelta m igliore; p ro p rio p e r so d d isfare ciò è statu ito ch e - a cu ra degli a m m in istra to ri - d o v rà essere p re d is p o s ta u n a relazio n e sulla situ azio n e ec o n o m ic o -fin an z ia ria della so cietà ch e d o v rà essere s o tto p o sta ai soci.

A se c o n d a dei casi la co m p ag in e sociale p o trà decid ere di rid u rre il capitale d u ra n te la m ed esim a assem b lea in cui si fa rilevare la perdita, o v v ero , p o trà rinviare l'ad o z io n e di q u esto p ro v v e d im e n to al m o m e n to in cui v errà a p p ro v a to il bilan cio successivo a quello in cui si è av u ta la perdita.

I n altre p aro le il C o d ice Civile co n c e d e alle società u n a sec o n d a chan ce, infatti, q u alo ra riuscissero a rid u rre la p e rd ita nell'esercizio successivo a quello in cui si è rilevata s a re b b e ro e so n e ra te dal rid u rre il capitale.

G li artt. 2447 e 2 4 8 2 -te r c.c., invece, p ro s p e tta n o i c o m p o rta m e n ti da a d o tta re nel caso in cui il capitale sce n d a al d iso tto del m in im o legale. In simili situazioni si d o v rà p ro c e d e re c o n u n a rid u zio n e e u n - co n testu a le - a u m e n to dello stesso, in altern ativ a si p o trà tra sfo rm a re la società o p p u re p o rla in liquidazione. A d iffe ren z a di q u a n to v isto p e r la p e rd ita di oltre u n te rz o , n o n è c o n c esso ai soci u n a se c o n d a chan ce, infatti, si d o v rà a d o ttare u n a delle altern ativ e p rev iste dalla legge in sed u ta stante.

Il L egislatore del 2012, al fine di co n se n tire alle S tart-u p di co m p letare l'avvio e rie n tra re dalle p e rd ite m a tu ra te in sede di c o stitu z io n e - h a p re v isto l’esten sio n e di dodici m esi del p e rio d o di c.d. “rinvio a n u o v o ” delle p erd ite, infatti, ex art. 26 c o m m a 1, si d o v rà p ro c e d e re alla rid u zio n e o b b lig ato ria del capitale, p e r p e rd ite di o ltre u n terz o , n o n p iù alla ch iu su ra

dell’esercizio successivo m a solo se alla ch iu su ra del se c o n d o esercizio successivo n o n saran n o state rip ian ate tali p e rd ite o c o m u n q u e rid o tte al d iso tto di u n te r z o 179. A n a lo g a m e n te p e r la rid u zio n e del capitale al d iso tto del m in im o legale aldilà della possib ilità di rid u rre e su ccessiv am en te a u m e n ta re il capitale - che re sta sem p re p ossibile - si c o n s e n te il d iffe rim e n to della d ecisione sulla ricapitalizzazione e n tro la ch iu su ra dell’esercizio successivo; p e rta n to fino a tale d ata n o n o p e ra la causa di scio g lim en to della so cietà p e r rid u z io n e o p e rd ita del capitale sociale (ai sensi degli articoli 2484, p rim o c o m m a , p u n to n. 4), e 2 5 4 5 -d u o d ecies del C od ice Civile); se p e rò en tro l’esercizio successivo il capitale n o n risulta re in te g rato al di so p ra del m in im o legale, l’assem b lea che a p p ro v a il bilancio di tale esercizio deve deliberare ai sensi della disciplina co d icistica180.

L e d ero g h e p o c 'a n z i esp o ste so n o applicabile a tu tte le S tart-u p In n o v a tiv e co stitu ite in fo rm a di so cietà di capitali, di c o n tro , le prev isio n i dei successivi co m m i dell'articolo so n o applicabili solo a u n tip o p artic o la re di S tart-u p In n o v a tiv e , o v v ero , a quelle co stitu ite s o tto fo rm a di S ocietà a re sp o n sa b ilità lim itata.

N e i co m m i 2 e 3 - in d ero g a all’artico lo 2468, co m m i 2 e 3, e 2479, c o m m a 5, c.c. - è co n se n tito alle S tart-u p In n o v a tiv e co stitu ite in fo rm a di Srl di d e te rm in a re e attrib u ire p artico lari diritti ai soci m e d ia n te la creazio n e di categorie di q u o te a n c h e prive di diritti di v o to o co n diritti di v o to n o n p ro p o rz io n a li alla p a rte cip az io n e o v v ero diritti di v o to lim itati a d eterm in a ti arg o m e n ti o su b o rd in a ti al verificarsi di p artico lari c o n d izio n i n o n m e ra m e n te p o testativ e.

C osì fa cen d o si e sten d e an c h e alle Srl q u a n to già p re v isto p e r le S ocietà p e r A z io n i in te m a di diritti partico lari p e r i soci, in m o d o da "consentire

179 Cfr. Relazione al DL 179/2012 cit.. 180 Cfr. Relazione al DL 179/2012 cit..

una diversificazione delle opzioni di investimento p er gli investitori interessati ad entrare nel

capitale della impresa start-up innovativa, favorendone la crescita'"181.

U n 'altra im p o rta n te d ero g a è c o n te n u ta nel c o m m a 4 del m e d esim o artico lo ; m e d ia n te tale n o rm a si c o n se n te di disapplicare, p e r le S tart-u p In n o v a tiv e , "la disciplina in materia di società di comodo e in perdita sistemica,

di cui airarticolo 3 0 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e airarticolo 2, commi da 36-

decies a 36-duodecies del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138"182.

E ' a p p e n a il caso di rico rd are che - nel n o s tro o rd in a m e n to - p e r so cietà n o n o p erativ e, o di c o m o d o , si in te n d o n o quelle che n o n sv o lg o n o alcuna attiv ità e c o n o m ic a o com m erciale, m a si lim itano a gestire u n p a trim o n io m ob iliare o im m obiliare. D a l m o m e n to che si tra tta di società utilizzate p e r eludere le d isp o sizio n i trib u tarie, so n o co n tra sta te co n un v ero e p ro p rio c o rp u s n o rm a tiv o ch e h a co m e in te n to il c o rre tto utilizzo dello s tru m e n to associativo.

In p artico lare è l’artico lo 30 della legge 23 d icem b re 1994, n. 724, che reg o la le società di c o m o d o e statuisce che le società co n stabile o rg a n izzazio n e nel te rrito rio dello S tato, si c o n sid e ra n o , salvo p ro v a co n traria, n o n o p erativ e se l’a m m o n ta re co m p lessiv o dei ricavi, degli in c re m e n ti delle rim an e n ze e dei p ro v e n ti, esclusi quelli strao rd in a ri, risu ltan ti dal co n to ec o n o m ic o , ove p re sc ritto , è in ferio re alla so m m a degli im p o rti che risultano a p p lica n d o u n a serie di p ercen tu ali, in o ltre, si ric o rd a che nel 2011 il L egislatore h a in asp rito il tra tta m e n to v erso tali società im p o n e n d o u n a m ag g io ra zio n e del 10,5% d ell'IR E S ed e ste n d e n d o l’ap p lica zio n e d ell'in crem en to di tassazio n e a n c h e alle so cietà che p re se n ta n o dichiarazioni in p e rd ita fiscale p e r tre perio d i d 'im p o sta consecutivi.

N o n è co m p licato d esu m ere la ratio di tale n o rm a dero g ato ria, infatti, il G o v e rn o , co n sa p ev o le che, specie q u a n d o si p arla di ricerca, p e r i

181 Relazione al DL 179/2012 cit. 182 Relazione al DL 179/2012 cit..

p rim i esercizi si p o s s o n o avere p e rd ite fiscali o c o m u n q u e n o n svolgere alcuna attività e c o n o m ic a o com m erciale, alm en o fino al m o m e n to in cui n o n si o tte n g o n o i prim i risultati ap p re z z a ti dalla c o m u n ità scientifica e, sp esso, p e r arrivare a q u e sto risu ltato o c c o rro n o m esi se n o n ad d irittu ra an n i in te ri183.

U n 'u lterio re d ero g a alle regole generali p rev iste in te m a di S ocietà a re sp o n sa b ilità lim itata è c o n te n u ta nel c o m m a 6 dell'art. 29. Ivi si p re v ed e che - in d iffo rm ità a q u a n to p re v isto dall'art. 2474 c.c. -, so n o co n se n tite , p e r le S ta rt-u p In n o v a tiv e e p e r gli In c u b a to ri C ertificati co stitu iti in fo rm a di società p e r q u o te, le o p erazio n i sulle p ro p rie p arte cip az io n i, tuttavia, n o n si tra tta di o p erazio n i am m esse in q u alu n q u e caso m a lim itate p e r le situazioni in cui l’o p e ra z io n e sia e ffe ttu a ta dall’im p resa in attu a z io n e di piani di in cen tiv az io n e che p re v e d a n o l’asseg n azio n e di q u o te di p a rte c ip a z io n e a d ip en d en ti, co llab o rato ri, c o m p o n e n ti dell’o rg a n o a m m in istra tiv o o p re sta to ri di o p ere o servizi, a n c h e professio n ali. In altre p aro le si deve tra tta re di u n 'o p e ra z io n e v o lta alla fidelizzazione e l'in cen tiv azio n e del m a n a g e m e n t anche p e rc h é " il regime fiscale e contributivo che si applica a questi strumenti è vantaggioso e

com pito su misura rispetto alle esigenze tipiche di una startup. In particolare, è prevista la

piena defiscalizzazione, fiscale e contributiva, degli emolumenti riconosciuti sotto queste form e

agli amministratori, ai dipendenti, ai collaboratori e ai fornitori di servizi"184.

A n a lo g a m e n te, m ed ian te il c o m m a 7, si p re v ed e u n 'u lte rio re d ero g a alle regole che g o v e rn a n o la Srl; a n c h e in q u esto caso si tra tta di u n a eccezio n e di cui p o s s o n o u su fru ire ta n to le S ta rt-u p In n o v a tiv e , q u a n to gli In c u b a to ri C ertificati, se m p re c h é siano costituiti in fo rm a di Srl.

In p artic o la re - c o n parziale so v ra p p o siz io n e al p rin cip io della libera d e te rm in a z io n e dei diritti attrib u iti ai soci, già a ffe rm a to ai co m m i 2 e 3 - si p re v ed e, p e r tali soggetti, l'esten sio n e della fa co ltà di em e tte re stru m e n ti finanziari fo rn iti di diritti p a trim o n iali o a n c h e di diritti am m in istrativ i, escluso

1103 Cfr. Italian Start-up, Restart Italia un anno dopo. cit.. 1 84­_{104 Italian Start-up, Restart Italia un anno dopo. cit..}

il v o to nelle decisioni dei soci a vantag g io di co lo ro i quali p re s ta n o in favore della so cietà la p ro p ria o p e ra o i p ro p ri servizi.

Si tra tta di stru m e n ti partecipativi, n o n im p u ta ti a capitale, volti a c o n se n tire la d iffu sio n e di p ra tic h e di work-for-equity a ttra v e rso l’assegnazione di stru m e n ti finanziari a fav o re di soggetti p a rtic o la rm e n te m eritevoli.

U n 'u lterio re d ero g a al d iritto c o m u n e delle Srl è p re v ista al c o m m a 5 ove si a m m e tte la possib ilità p e r le q u o te di p arte c ip a z io n e in S ta rt­ u p in n o v ativ e co stitu ite in q u esta fo rm a di essere o g g etto di o ffe rta al p u b b lico di p ro d o tti finanziari, fe rm o re sta n d o , i lim iti p revisti dalle leggi speciali.

C o n tal'u ltim a ag evolazione si facilita l’accesso al capitale p e r le S tart-u p , a p re sc in d e re dalla fo rm a giuridica p re scelta dai soci in fase di co stitu zio n e; in effetti la vig en za di q u esto divieto, esisten te solo p e r le Srl, av reb b e co stitu ito u n lim ite allo svilu p p o delle S tart-u p che av essero a d o tta to tale tip o societario p e r la lo ro co stitu zio n e; si ric o rd a ch e - nella quasi to talità dei casi - la scelta di a d o tta re la fo rm a della società p e r q u o te, a scapito di quella p e r azioni, è d o v u ta al fa tto che i soci n o n d isp o n g o n o , nella lo ro fase iniziale, di u n a d o ta z io n e di capitale su fficiente p e r co stitu ire u n a SpA , p e rta n to , q u alo ra n o n vi fosse stata tale d ero g a si s a re b b e ro in g iu sta m e n te p enalizzati dei soggetti che, n o n p e r lo ro scelta, co stitu isse ro le società in fo rm a di Srl.

In o ltre , p e r c o n c lu d e re su ll'arg o m en to , si osserv a che a m m e tte n d o il fin a n z ia m e n to delle start-u p a ttra v e rso il capitale di rischio si d o v re b b e c o n trib u ire alla riso lu zio n e della cro n ic a so tto cap italizza zio n e delle italiche im p rese, o v v ero , a rid u rre la stru ttu ra le d ip e n d e n z a dal fin an z iam en to b an c ario a ttra v erso u n a b en e fica diversificazione delle fo n ti di ap p ro v v ig io n a m e n to del cap itale185.

A l fine di agevolare le S tart-u p nella ricerca di capitali, sem p re il c o m m a 5, p re v ed e ch e p e r co m p iere tale o p e ra z io n e ci si p o ssa avvalere di

p o rtali p e r la ra cco lta di capitali on-line. Q u e sti portali, c.d. crowdfunding, so n o stati im p o rta ti dall'esp erien za s ta tu n ite n s e 186 e s o tte n d o n o u n p ro c esso co llab o rativ o di u n g ru p p o di p e rs o n e che u tilizzan o il p ro p rio d en a ro in c o m u n e p e r so ste n e re gli sfo rzi di p e rso n e e o rg a n izzazio n i, si tra tta di u n o s tru m e n to in g ra d o di a b b a tte re i costi p e r co lo ro i quali v o g lio n o finanziare u n a P M I dal m o m e n to ch e si riesce a o tte n e re u n a n o te v o le rid u z io n e dei costi da so ste n e re p e r e ffettu are le o p e ra z io n i di compliance187.

L e p ia tta fo rm e di crowdfunding so n o siti w e b che facilitano l’in c o n tro tra la d o m a n d a di fin an z iam en ti d a p arte di chi p ro m u o v e dei p ro g e tti e l’o ffe rta di d en a ro da p a rte degli u ten ti. E sse so n o g eneraliste (che ra cco lg o n o p ro g e tti di ogni area di interesse), e verticali (o tem atich e), specializzate in p ro g e tti di partico lari s e tto ri188.

G ra n d e atte n z io n e è stata d ed icata alla re g o la m en tazio n e di questi portali, infatti, l'in tero art. 30 del D L è d ed ica to a c o sto ro ; in n a n z itu tto ci si è p re o c c u p a ti di in d iv id u are i soggetti au to riz zati all’esercizio di tali attività, d iscip lin a n d o n e i requisiti, inoltre, si so n o p revisti il fu n z io n a m e n to e le m o d alità op erativ e, infine, si è in d iv id u a to u n o rg a n o d e p u ta to alla lo ro vigilanza (la C O N S O B ).

A l c o m m a 1 dell'art. 30 si d efinisce portale p er la raccolta di capitali

p er le Start-up Innovative la piattaform a online che abbia come fin a lità esclusiva la

facilitazione della raccolta di capitale di rischio da parte delle start-up innovative, comprese le

Start-up a vocazione sociale; q u esta d efinizione, p e r esp ressa v o lo n tà del

L egislatore, è stata in serita nell'art. 1 del T e s to U nico delle disp o sizio n i in m ateria F inan ziaria e tali p o rtali so n o p e rta n to en trati, a p ien o tito lo , a far p arte della sch iera di soggetti d ep u tati alla ra cco lta di capitali.

186 R. CIFARELLI, Le "start-up" innovative, cit., p. 248. 187

in Il Fisco, 2012, 6, p. 31.

Cfr. R. VITALE, Raccolta di capitali di rischio e altri interventi di sostegno per le Start-up Innovative, 188 Cfr. Relazione al DL 179/2012 cit..

M ed ian te il c o m m a 2, si in tro d u c e nella p a rte II, tito lo III, d o p o il capo I I I-te r del D L g s 5 8 /1 9 9 8 , il cap o II I-q u a te r ru b ric a to Gestione di portali

p er la raccolta di capitali p e r le start-up innovative al cui in te rn o è c o m p re so

so lam en te l'art. 50-quinquies (Gestione di portali p er la raccolta di capitali p er start-up

innovative).

C o n il c o m m a 2 di q u est'u ltim o artico lo si in tro d u c e u n a v era e p ro p ria riserv a di tale attività a fav o re esclusivam ente di im p rese di in v e stim e n to e istituti di cred ito , se m p re c h é siano iscritti in u n a p p o sito registro te n u to dalla C O N S O B e a co n d iz io n e che tali soggetti "trasmettano gli

ordini riguardanti la sottoscrizione e la compravendita di strumenti finanziari rappresentativi

di capitale esclusivamente a banche e imprese di investimento" * 189.

A ffin ch é ci si p o ssa iscrivere nel re g istro di cui si è d ato c o n to p o c'an zi, ex art. 50-quinquies c o m m a 3 D L g s 5 8 /9 8 , o c c o rre d im o stra re di essere in p o ssesso di u n a serie di requisiti indicati nello stesso D e c re to ; in p artic o la re si p re v e d e che:

a. la so cietà sia co stitu ita s o tto fo rm a di Srl, SpA , S A pA o so cietà co o p e rativ a; b. la sede am m in istra tiv a e legale della società sia in Italia (per le società che

h a n n o sede n e ll'U E si rich ied e la stabile o rg a n izzazio n e nel n o s tro P aese); c. l'o g g etto legale d ell'ente c o n se n ta la racco lta di fon d i;

d. i soci di c o n tro llo , gli am m in istra to ri, i d iretto ri e i m e m b ri d ell'o rg a n o di c o n tro llo siano in p o ssesso dei requisiti di o n o ra b ilità prev isti dalla C O N S O B ;

e. gli am m in istra to ri, i d iretto ri e i m e m b ri d ell'o rg an o di c o n tro llo siano in p o ssesso dei requisiti di p ro fe ssio n a lità indicati dalla m ed esim a C o m m issio n e.

1 &Q189 Art. 50-quinquies, comma 2, Dlgs 58/98, inoltre, nel medesimo comma si precisa che per i

soggetti iscritti in tale registro sono previsti oneri autorizzativi e regolamentari semplificati rispetto a quelli generalmente applicabili per i soggetti che svolgono servizi di investimento (né si applica la disciplina regolamentare Consob in materia di promozione e collocamento a distanza di servizi e attività di investimento e strumenti finanziari).

In fin e - ac c a n to alle san zio n i am m in istra tiv e , ai casi di so sp en sio n e e a quelli di ra d ia zio n e dal re g is tro 190 - si p re v ed e che co n re g o la m en to la C O N S O B d eterm in i la disciplina di d ettaglio, è im p o rta n te n o ta re co m e q u esta disciplina di dettaglio sia "la prim a nel suo genere a livello

mondiale'' 191

L a C o m m issio n e co n delib era n. 18592, del 26 g iugno 2013 h a a p p ro v a to il R e g o lam en to sulla ra cco lta di capitali di rischio da p a rte di start-up in n o v ativ e tram ite p o rtali on-line, ai sensi dell'articolo 50-quinquies e dell'articolo 100 -ter del d e c re to legislativo 24 fe b b raio 1998, n. 58 e successive m odificazioni.

In q u esto R eg o lam en to , d o p o le d isp o sizio n i generali (A rtt. 1­ 3), si v a n n o a d eterm in a re le regole relative all'istituzione del R egistro dei g esto ri (A rtt. 4-6), il p ro c e d im e n to di iscrizione al R eg istro (Art. 7), i requisiti di o n o ra b ilità (Art. 8) e p ro fessio n alità (Art. 9) richiesti p e r l'iscrizione, gli effetti della p e rd ita del req u isito di o n o ra b ilità (Art. 10), i casi di s o sp e n sio n e dalla carica dei soggetti che sv o lg o n o fu n z io n i di am m in istra zio n e, d irez io n e e c o n tro llo (Art. 11), la cancellazione dal registro (Art. 12), le regole di c o n d o tta che d e v o n o essere seguite dai g esto ri (A rtt. 13-21), i p ro v v e d im e n ti cautelari ad o ttab ili (Art. 22) e le san zio n i irrogabili (Art. 23) e, infine, la disciplina delle o fferte tram ite p o rtali (A rtt. 24-25).

In o ltre, m e d ia n te il c o m m a 3 dell'art. 30 si in tro d u c e n ell'am b ito del D L gs 5 8 /9 8 l'art. 100-ter (Offerte attraverso portali p er la raccolta di capitali) che si p re o c c u p a di specificare le ca ratteristich e e le m o d alità di tali offerte. 190 191

190 Art. 50-quinquies, comma 7, Dlgs 58/98 I gestori di portali che violano le norme del presente articolo o le disposizioni emanate dalla Consob in forza di esso, sono puniti, in base alla gravità