Tradizionalmente, la dottrina civilistica italiana dedica al common law molte meno attenzioni rispetto agli altri sistemi continentali, in particolare quello tedesco e francese. Le ragioni sono varie ed affondano le radici nella storia dei due ordinamenti225.
L'analisi della distinzione tra civil e common law può farsi partire dalla diversa nozione di norma giuridica. Nel sistema continentale, la norma giuridica è concepita come una regola di condotta. La creazione e l'elaborazione di tale regola è compito attribuito principalmente alla dottrina, che ispira il legislatore configurando la norma in termini generali ed astratti226. L'applicazione concreta della norma è compito che
225Non pare essere questa la sede più appropriata per trattare nel dettaglio la differenza tra le famiglie di civil e di common law. La loro analisi è oggetto di studio tradizionale presso i comparatisti, che nel corso degli anni si sono affannati a trovare punti di unione e di diversità tra le due famiglie. Pertanto, ci si limiterà a trattare succintamente gli elementi caratteristici funzionali alla ricerca de
qua. Nella letteratura italiana, per tutti, v. U. MATTEI, Il modello di common law, in Sistemi Giuridici Comparati a cura di A. Procida Mirabelli di Lauro, Torino, 2004; A. GAMBARO – R.
SACCO, Sistemi giuridici comparati, in Trattato di diritto comparato a cura di R. Sacco, Torino, 2008; V. VARANO – V. BARSOTTI, La tradizione giuridica occidentale. Testo e materiali per un
confronto civil law common law, vol. I, Torino, 2006; ID., La tradizione giuridica occidentale. Argomenti per un confronto civil law common law, vol. II, Torino, 2003; K. ZWEIGERT – H.
KÖTZ, Introduzione al diritto comparato. Principi fondamentali, vol. I, Milano, 1998; ID.,
Introduzione al diritto comparato. Istituti, vol. II, Milano, 1995; G. B. PORTALE, Lezioni di diritto privato comparato, Torino, 2007; F. GALGANO, Atlante di diritto privato comparato, Bologna,
2006.
226R. DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padova, 1980, p. 77, il quale osserva che nella mentalità continentale vi è un certo disprezzo per l'approccio casistico, che pone la norma di diritto al livello dei casi concreti. Infatti, i repertori giurisprudenziali, i formulari di atti ed i dizionari
spetta ai tribunali ed ai pratici, attraverso un procedimento logico-deduttivo che dalla norma generale porta alla soluzione del caso concreto. La norma giuridica è così lo strumento attraverso il quale il legislatore orienta la società verso mete prestabilite, svolgendo una funzione ordinatrice della società stessa. Tale concetto di norma giuridica costituisce la base ed il presupposto stesso della codificazione. Infatti, secondo tale visione, un codice deve consistere in una serie di regole sufficientemente generali che siano organizzate in un sistema di facile consultazione ed utilizzazione227.
Questo fa si che il giurista abbia un certo margine di libertà nell'interpretare il testo normativo, avendo la possibilità di adattarlo alle varie esigenze contingenti che gli si presentano di volta in volta.
Nel common law, invece, la norma giuridica (legal rule) ha un carattere più dettagliato e si pone ad un livello sistematico più concreto. Storicamente, infatti, essa è il frutto dell'opera dei giudici delle corti regie che danno vita ad un diritto uniforme presso tutto il regno, un diritto comune: il common law appunto. Esso è un diritto essenzialmente giurisprudenziale (case law), dove le norme coincidono con la ratio
decidenti delle sentenze delle corti superiori228. Da ciò consegue che la norma
giuridica è meno astratta di quella propria del civil law229. Essa assolve alla funzione
di risolvere una controversia pendente di fronte al giudice, di fornire la soluzione pratica per un processo piuttosto che formulare una regola generale di condotta per l'avvenire230. In altre parole, mentre nel civil law la regola è concepita in forma legale
giuridici sono strumenti utili per lo svolgimento dell'attività pratica, ma non godono del prestigio proprio della scienza del diritto. Nello stesso senso anche V.VARANO – V. BARSOTTI, La
tradizione giuridica occidentale, Testo e materiali per un confronto civil law common law, cit., p.
166.
227Per un maggiore approfondimento circa l'ampiezza della norma e del suo carattere di generalità, cfr. R. DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., pp. 78 ss.
228Fondamentale è l'opera di F.W. MAITLAND, The Forms of Action at Common Law, Cambridge, 1948. R. DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., p. 317, affronta la differenza la
ratio decidenti dall'obiter. Quest'ultima consiste in un'affermazione non strettamente necessaria per
la soluzione della controversia, essendo piuttosto un'opinione che può essere rimessa in discussione in ogni momento. Sul punto, ampiamente v. F. SCHMIDT, The Ratio Decidendi, A Comparative
Study of a French, German and an American Supreme Court Decision, Goteborg, 1965.
229La creazione della legal rule è fortemente influenzata dagli elementi fattuali che ne stanno alla base, tanto che è impossibile apprezzare appieno la portata della norma se non si conoscono bene i fatti di causa. Questa differenza è cruciale nella comparazione con il civil law, poiché l'approccio casistico, fortemente legato alla situazione di fatto, è un elemento che nel ragionamento giuridico il continentale fatica ad adottare, abituato com'é a ragionare per categorie generali.
230R. DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., p. 20. Questo comporta che diritto sostanziale e procedura hanno la stessa importanza per la soluzione delle controversie. Al contrario, nel nostro ordinamento la sussistenza del diritto sostanziale ben può prescindere ed essere studiato in assenza delle modalità procedurali attraverso le quali il medesimo viene fatto valere in giudizio.
e dottrinale, nel common law la legal rule è concepita in forma giurisprudenziale231.
Come tale, la creazione della norma è fortemente influenzata dagli elementi fattuali che ne stanno alla base.
Per comprendere meglio la diversità di approccio e le difficoltà riscontrabili in concreto nell'attività di comparazione, si può portare l'esempio delle categorie che sono centrali nella teoria degli obblighi di protezione: il diritto delle obbligazioni e la responsabilità extracontrattuale. Nell'ordinamento italiano, così come in tutti gli ordinamenti di civil law, diritto obbligazionario è un perno fondamentale di tutto il diritto privato, a sua volta oggetto principale della scienza giuridica. Pertanto, desta sorpresa che tale categoria sia sconosciuta al sistema di common law, ed addirittura il concetto stesso non trovi un corrispettivo, così come non esiste un termine che traduca esattamente il concetto di “obbligazione”. Riguardo alla responsabilità extracontrattuale, in Italia essa è governata dai principi generali di cui all'art. 2043 del codice civile, e dalle ipotesi di responsabilità tipica ai sensi degli artt. 2047 ss. Nel comparare l'istituto con il sistema anglosassone, si deve preliminarmente affrontare l'inesistenza di una nozione astratta di colpa, essendo conosciute solo ipotesi tipiche di responsabilità conseguenti ad altrettanti comportamenti illeciti232. Quindi, nel caso di
un tort di negligence si deve valutare la sussistenza o meno di un particolare obbligo (duty of care) a carico del danneggiato-convenuto. Lo studio della responsabilità da illecito civile consiste quindi nell'analisi casistica di una serie di ipotesi in cui nella situazione concreta incombe sul convenuto un obbligo di prestare particolare attenzione nel non cagionare danno ad altri.
La differente concezione di norma giuridica, come si è avuto modo di accennare, è strettamente collegata al sistema delle fonti, problematica molto studiata dai comparatisti per mettere a confronto le due tradizioni occidentali233. Il diritto
231La suggestione si rinviene in V.VARANO – V. BARSOTTI, La tradizione giuridica occidentale,
Testo e materiali per un confronto civil law common law, cit., p. 167.
232Per un'analisi più puntuale v. infra, cap. III e IV. Per tutti, in letteratura cfr. F.H. LAWSON – B.S. MARKESINIS, Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and in the Civil
Law, Cambridge, 1982. R. DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., p. 318, osserva
che i termini “colpa” e “pregiudizio” non trovano un esatto corrispondente nel common law. Nell'ambito dei torts, le attenzioni sono incentrate piuttosto verso il concetto di danni (damages) che può riguardare una persona o una cosa, essere di natura patrimoniale o morale. Da ciò si comprende quanto possa essere complicata e suscettibile di incomprensioni la comparazione delle due famiglie sul tema della responsabilità civile.
233In questa sede ci si limiterà ad esaminare le fonti che disciplinano il diritto privato, tralasciando l'analisi delle fonti costituzionali, per le quali si rinvia a V.VARANO – V. BARSOTTI, La
anglosassone è un diritto giurisprudenziale originato dalla evoluzione delle decisioni stabilite dalle Corti di Westminster (common law) e dalla Corte della Cancelleria (equity)234. Storicamente, benché si siano avuti periodi in cui si è avuta un'attività
legislativa intensa attraverso l'emanazione di numerosi statutes, essi non ricoprono un ruolo di primo piano nell'ordinamento235. La legge (statue) riveste una importanza
secondaria rispetto alla giurisprudenza, poiché si limita a completare ed eventualmente correggere l'opera di quest'ultima236. In particolare, il sistema del
precedente vincolante ha assicurato alla giurisprudenza inglese una posizione di predominio tra le fonti del diritto237. Oggi questo rapporto è modificato, poiché la
legge ed i regolamenti (delegated legislation, subordinate legislation) non posso più essere considerati di rango secondario rispetto alla giurisprudenza238. Il sistema
inglese formalmente si avvicina a quello di civil law per quanto riguarda la gerarchia delle fonti. Ad ogni modo, è bene osservare che in Inghilterra il legislatore non ha mai operato un riordino generale del diritto attraverso un codice, sicché in concreto il sistema di fonti e di struttura del sistema ha conservato i tratti originari. Infatti il rapporto tra legislatore e giurisprudenza viene vissuto in modo diverso rispetto alle famiglie romano-germaniche, poiché la struttura del diritto inglese non consente di
168 ss.;
234Sul punto vedi più dettagliatamente infra, § 2 e 3.
235L'attività legislativa dei re normanni ed angevini è stata rilevante sia sul piano quantitativo che qualitativo, tanto da far ritenere che i loro interventi “non stavano cambiando il common law; lo stavano facendo”, J.H. BAKER, An Introduction to English Legal History, Butterworths, 1990, p. 178; U. MATTEI, Il modello di common law, cit., p. 136.
236Sul rapporto storico tra common law e statues, v. C. K. ALLEN, Law in the Making, Oxford, 1964,
passim. In senso parzialmente difforme, v. H. KÖTZ, Taking the Civil Code Less Seriously, in 50 Mod. L. Rev., 1987, pp. 1 ss.
237La letteratura sulla regola del precedente in Inghilterra è sterminata. A titolo esemplificativo, per tutti v. P. ALDRIGE, Precedent in the Court of Appeal, Another View, in Mod. L. Rev., 1984, pp. 187 ss.; L. ANTONIOLLI DEFLORIAN, Il precedente giudiziario come fonte del diritto
nell'esperienza inglese, in Riv. Dir. Civ.,1993, II, pp. 133 ss.; H. BLACK, Law of Judicial Precedent, St. Paul, 1912, passim; M. CAPPELLETTI, The Doctrine Stare Decisis and the Civil Law: a Fundamental Difference or No Difference at All?, Fest. Zweigert, Tǘbingen, 1981, pp. 381
ss.; R. CROSS – J.W. HARRIS, Precedent in English Law, London, 1991, passim; U. MATTEI,
Stare decisis, Milano, 1988, passim; J. STONE, Precedent and the Law, Sidney, 1987, passim.
238Circa il sistema delle fonti del diritto si può osservare una discrasia tra quanto solennemente affermato e la realtà giuridica. Infatti, gli statutes vengono posti formalmente al vertice della gerarchia delle fonti, v. A. V. DICEY, An Introduction to the Study of the Law of the Constitutions, London, 1915. In realtà, essi non vivono di vita propria ma si inseriscono all'interno del preesistente
case law. Il potere di far rientrare gli statutes nel common law appartiene ai giudici, che hanno il
potere di ridurre, se non annullare, l'impatto degli statutes sul tessuto connettivo del common law, v. G. CALABRESI, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge Mass., 1982, p. 89. Sulla teoria classica della legge e la sua importanza nell'epoca moderna, v. R. DAVID, I grandi sistemi
giuridici contemporanei, cit., pp. 337 ss. Sul rapporto storico tra common law e statutes, v. P. S.
equiparare l'intervento del legislatore con quello del codificatore continentale. I primi interventi legislativi coordinati hanno avuto luogo solo a partire dalla prima metà del 1900, attraverso l'emanazione di una serie di leggi di impronta dirigista239. Con esse si
sono creati nuovi settori del diritto, che tuttavia non sono riusciti ad integrarsi e fondersi in una unità con il corpo giuridico preesistente240.
Anche gli Stati Uniti d'America hanno un ordinamento giuridico che per sua struttura appartiene al common law241. Per quanto il diritto statunitense abbia
sviluppato delle caratteristiche sue proprie diverse da quello inglese, specie dopo la dichiarazione di indipendenza del 1776, vi è la medesima concezione generale del diritto e della sua funzione242. In particolare, essi condividono le medesime grandi
partizioni del diritto, degli stessi concetti ed il modo di concepire la regola di diritto. Infatti, il diritto è concepito come diritto giurisprudenziale, dove gli interventi del legislatore non vengono considerati come normali regole giuridiche sinché le Corti non le hanno interpretate ed applicate243. Non a caso è stato autorevolmente sostenuto
che il common law non è un sistema di diritto nazionale, ma l'eredità giuridica comune alle nazioni di lingua inglese basata sulla ragione. Come tale, il common law svolge il ruolo che nell'Europa continentale è stato svolto dal diritto romano fino all'epoca delle codificazioni244.
239Il riferimento è alla legislazione in tema di sicurezza sociale, urbanistica, regolamentazione delle forze economiche, trasporti, riforma del sistema nazionale di istruzione e sanità. Per una comparazione tra la legislazione posta in essere a partire dal 1939, seguita poi dal Law Commission
Act del 1965, ed il diritto amministrativo francese, cfr. R. DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., pp. 339-340.
240L'Inghilterra è un Paese tradizionalista, ancora oggi molto legato alle logiche derivanti dalla evoluzione centenaria delle sue radici storiche. Pertanto, per quante novità legislative possano essere intervenute, permane sempre la difficoltà di cambiare la mentalità dei giudici e dei giuristi circa il rapporto tra la giurisprudenza e la legge.
241Per un'analisi classica sul rapporto tra diritto inglese e statunitense, v. R. POUND, The Deviation of
American Law from English Law, in Law Quaterly Review, 67, 1951, pp. 46-66; O. KAHN-
FREUND, English Law and American Law. Some comparative Reflections, in Essays in
Jurisprudence in honor of Roscoe Pound, 1962, pp. 362-406.
242 Riguardo la storia del diritto americano, v. R. DAVID, I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., pp. 350-357.
243Fondamentale al riguardo è l'opera di F. BENNION, Statutory Interpretation, London, 1984,
passim. R. DAVID, Sources of Law, in International Encyclopedya of Comparative Law, II,
Tubingen – Boston - London, 1984, pp. 47 ss.; U. MATTEI, Il modello di common law, cit., p. 135, osserva che lo satute, pur promulgato, vivrebbe in una sorta di limbo, in attesa di una prima applicazione giurisprudenziale. Una volta incorporato in una decisione, esso entrerebbe nel consueto circuito del case law. Verrebbe così applicato non in quanto statute, ma solo in quanto, e nella misura in cui, costituisca la ratio decidendi della decisione, secondo il consueto metodo induttivo.
244Sul rapporto tra diritto romano e common law, v. W. W. BUCKLAND – A.D. Mc NAIR, Roman
Oltre agli elementi sinora considerati, è stato sottolineato che la grande differenza tra common e civil law “va ricercata principalmente nel ruolo delle università nella formazione del giurista e non in quello della giurisprudenza e della legislazione”245.
2. Il sistema rimediale come presupposto logico-giuridico del sistema