L'ambiguo inquadramento degli obblighi di protezione nella responsabilità contrattuale o in quella extracontrattuale pone il problema della possibile duplicazione delle tutele. Il rischio viene evidenziato da coloro che ritengono la responsabilità aquiliana come rimedio tipico, se non esclusivo, per difendersi dal pregiudizio alla persona o al patrimonio191. Seguendo tale prospettiva, ne consegue che tutto ciò che
189Senza tuttavia approdare a questa lettura critica di questa tematica dell'obbligazione senza prestazione, per replicare alla tesi della necessità della prova da parte del creditore del comportamento del creditore “scorretto”. È sufficiente richiamare gli ultimi sviluppi della giurisprudenza in tema di onere della prova, v. Cass., 11 gennaio 2008, n. 577, in Foro it., 2008, I, 455, con osservazioni di A. PALMIERI. Nella sentenza si specifica che in passato veniva utilizzata la distinzione tra obbligazioni mezzi e di risultato per sostenere che mentre le obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombeva l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza. Invece, nell'obbligazione di risultato, sul debitore incombeva l'onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile. La distinzione in discorso, anche sul presupposto che in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, è stato ormai abbandonato dalla giurisprudenza, cfr. Cass., 29 luglio 2005, n. 15781, in Nuova giur. civ., 2006, I, p. 828; Cass., 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. prev., 2007, II, p. 1824; Cass., S.U., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Corr. giur., 2001, 12, p. 1565 con nota di MARICONDA, e in Contratti, 2002, 2, p. 113 con nota di U. CARNEVALI, che aveva chiarito la questione dell'onere della prova dell'inadempimento e dell'inesatto adempimento senza alcun richiamo alla distinzione tra le obbligazioni di mezzo e di risultato.
190Cass., S.U., 11 gennaio 2008, n. 577, cit.
191E. MOSCATI, I rimedi contrattuali a favore dei terzi, in Riv. dir. civ., 2003, p. 382, il quale sostiene che “vi sono ordinamenti, come quello tedesco, in cui la tutela della persona e/o delle cose dell'altro
fuoriesce dall'ambito della prestazione dovuta ricade nella responsabilità extracontrattuale192.
Nello stesso senso si pone chi, partendo dall'analisi dell'art. 1174 c.c., sostiene che l'obbligazione e la responsabilità contrattuale proteggono quello specifico interesse del creditore che è l'interesse alla prestazione, mentre gli interessi messi a rischio nella vita di relazione attraverso il contatto sociale sono diversi193. A
protezione di questi ulteriori interessi si impongono agli operatori dei doveri di condotta non generici, ma calibrati sulla specificità degli interessi, delle attività, dei rischi in gioco. Tali doveri, comunque, non diventano automaticamente obbligazioni, sicché la loro violazione genera responsabilità extracontrattuale194. Tale concezione si
fonda sulla concezione in base alla quale nell'ordinamento esistono beni giuridici di primaria importanza che per questo sono protetti in quanto tali (vita, salute, proprietà), e per la cui tutela non vi è bisogno di un rapporto specifico. In particolare, non c'è bisogno di una prestazione da parte di un soggetto determinato195.
Questa posizione è ancora radicata nella giurisprudenza di legittimità, anche recente, che ha testualmente affermato che “tutte le volte che non emerga una precisa scelta del danneggiato in favore dell'azione contrattuale, deve ritenesi proposta l'azione di responsabilità extracontrattuale [...giacché] ai fini della proposizione della azione di responsabilità contrattuale occorre che la domanda sia espressamente fondata sull'inadempimento del debitore di una determinata e specifica obbligazione contrattuale. Occorre cioè una qualificazione espressa della domanda, e non una semplice prospettazione generica dell'inosservanza di precetti o di disposizioni legislative. Laddove sia ambigua, non risultando possibile evincere quale sia la scelta
contraente è compito dei contratti, altri ordinamenti, come quello francese e italiano, in cui la medesima tutela è una prerogativa del sistema della responsabilità civile”. Questa situazione, secondo l'autore “vale a spiegare la scarsa fortuna del contratto con effetti protettivi nel diritto italiano”. Quest'ultima fattispecie rappresenta una estensione a favore dei terzi degli obblighi di protezione che sono volti a tutelare le parti del rapporto obbligatorio.
192F. GIARDINA, Responsabilità per inadempimento: spunti ricostruttivi, in Violazioni del Contratto a cura di E. Del Prato, Milano, 2003, p. 15. Il volume raccoglie i contributi del Seminario tenutosi i giorni 3 e 4 maggio 2002 nell'Università di Macerata.
193Tra i tanti, alcuni degli interessi ai quali si fa riferimento sono la sicurezza nella circolazione automobilistica, la lealtà della competizione economica, la correttezza e serietà delle trattative contrattuali.
194V. ROPPO, Il contratto, in Trattato di Diritto Privato diretto da Iudica Zatti, Milano, 2001, p. 185. 195S. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, cit., 159,203, il quale afferma che il dovere di
protezione ex art. 1175 “rischia di tradursi in una inutile duplicazione di quanto già disposto dall'art. 2043 c.c.”.
del danneggiato, la domanda deve essere interpretata, in base al petitum e alla causa
petendi, come una causa di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.”196.
Tale pronuncia contrasta con la dottrina maggioritaria già analizzata, la quale ritiene che gli obblighi di protezione facciano parte del rapporto obbligatorio, e pertanto la loro tutela avviene attraverso la responsabilità contrattuale197. Tale
contrasto è il segno sintomatico più evidente dell'incertezza che regna in materia, e certifica che allo stato attuale sull'argomento nessuna tesi riesce a catalizzare il consenso unanime dei formanti dottrinali e giurisprudenziali. Ciò premesso, occorre verificare se le previsioni richiamate debbano essere considerate delle eccezioni o, al contrario, esprimano la necessità del collegamento tra tutela dell'integrità della sfera giuridica e l'obbligazione198.
Le disposizioni normative possono dare l'idea che, in caso di concorso tra responsabilità contrattuale ed aquiliana, la prima prevalga in forza dell'esistenza di un preciso rapporto obbligatorio esistente tra le parti199. La giurisprudenza pare essere
però di diverso avviso, pur non fornendo una soluzione univoca al problema. Un orientamento ritiene che vi sia la possibilità di risolvere le fattispecie esaminate attraverso il ricorso alla regola del concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Questo vale sia in relazione alle ipotesi di concorso in senso
196Cass., 10 marzo 2006, n. 5244.
197Per la posizione che inquadra gli obblighi di protezione nell'ambito contrattuale, v. infra, pr. 2. 198Sull'evoluzione giurisprudenziale, v. G. VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore (Artt.
1218-1222), cit., pp. 239 ss.
199In dottrina, il primo tentativo di giustificare l'ammissibilità del concorso fa riferimento al carattere cogente ed inderogabile delle norme di responsabilità aquiliana, v. G. PACCHIONI, Diritto Civile
Italiano, II, vol. IV, Dei delitti e quasi delitti, Padova, 1940, p. 162; contra, v. A. TOSCANO, Responsabilità civile. Problema del cumulo o del concorso delle responsabilità, in Riv. dir. civ.,
1956, II, p. 156, il quale attribuisce anche alla responsabilità contrattuale valore di ordine pubblico. Tra gli autori che si sono espressi in favore dell'ammissibilità del concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, v anche G. PONZANELLI, Il concorso di responsabilità: le
esperienze italiana e francese a confronto, in Resp. civ. prev., 1984, pp. 41-42; W. HEINITZ, Responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana, in Foro it., 1936, I, 1566; R. SACCO, Colpa contrattuale e aquiliana. Concorso o incompatibilità, in Mon. Trib., 1926, p. 802; E. DE
CUPIS, Il problema del cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Ann. dir.
comp., 1963, pp. 249 ss.; ID., Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, I , Milano, 1979,
p. 115; R. SCOGNAMIGLIO, voce Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss.
dig. it., Torino, 1968, p. 678; BRASIELLO, Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale. Svalutazione monetaria. Trasporto merci, in Giur. compl. cass. civ., p. 300; ID., In tema di circolazione di veicoli, e di trasporti sia a titolo oneroso, sia a titolo gratuito. Concorso di azioni per responsabilità aquiliana e contrattuale, in Giur. compl. cass. civ., 1952, III, pp. 749 ss.; P.
CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Torino, 1974, pp. 157 ss.; G. ALPA – M. BESSONE, I fatti illeciti, in Trattato di dir. priv., diretto da P. Rescigno, 14, Torino, 1982, pp. 234 ss.; G. VISINTINI, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, cit., pp. 1089 ss.
proprio, in cui il danneggiante ed il danneggiato coincidono con i soggetti del rapporto obbligatorio ed il danno aquiliano è diretta conseguenza dell'inadempimento, sia nelle ipotesi di concorso improprio, nelle quali la responsabilità extracontrattuale opera in funzione di protezione di interessi del creditore ritenuti estranei al contenuto dell'obbligazione, oppure di soggetti terzi rispetto al rapporto obbligatorio.
Di particolare interesse sono poi le tappe percorse dalla giurisprudenza sull'applicabilità dell'art. 2054 c.c. in favore delle persone trasportate sull'autoveicolo. Tale articolo appartiene alla disciplina relativa ai fatti illeciti e la sua applicazione era prevista originariamente nei confronti dei terzi che venissero danneggiati dal veicolo in circolazione. Anche la Cassazione ha ritenuto che questa disposizione possa essere applicata solamente ai terzi estranei alla circolazione. Infatti, una recente pronuncia della Suprema corte ha affermato che l'art. 2054 non si applica solamente alle c.d. vittime esterne, ma anche alle persone che viaggiano sul veicolo in forza di mero rapporto di cortesia da parte del danneggiante. La giustificazione viene fondata sul fatto che l'art. 2054 c.c. è, nella materia dei danni da circolazione, espressione di principi generali applicabili a chiunque subisca il danno, quale che sia il titolo di trasporto, contrattuale o di cortesia, a titolo oneroso o gratuito.
A prima vista questa affermazione appare una petizione di principio, nella parte in cui da per scontato quello che andrebbe provato, ovvero che l'art. 2054 c.c. sia applicabile anche ai rapporti interni. I rapporti tra trasportante e trasportato, indipendentemente dal fatto che il trasporto sia effettuato a titolo gratuito o per cortesia, si connotano per un particolare legame che si instaura tra i due soggetti in occasione nel viaggio. Tale legame è denominato dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente come “contatto sociale”, che fa nascere obblighi di protezione. La responsabilità per i danni subiti dal passeggero è qualificata come contrattuale in ragione della violazione di un rapporto. Ciò comporta che essa è sottratta alla disciplina sostanziale e probatoria prevista dall'art. 2054. Questa stessa conclusione ha valore anche nel caso in cui il danno sia prodotto nei confronti del proprietario non conducente del veicolo. Nel caso in cui quest'ultimo non fosse alla guida, non sarebbe considerabile vettore, ma solamente colui che mette il veicolo nella disponibilità del conducente.
rendere applicabile la disciplina del terzo comma dell'art. 2054 ai soggetti trasportati, nella prospettiva che non fosse applicabile l'art. 1681 c.c.. Tuttavia, la posizione del danneggiato poteva essere tutelata senza varcare i confini della responsabilità contrattuale, evitando di trasformare un'area di responsabilità contrattuale esclusiva in una all'interno della quale la stessa concorre con la responsabilità aquiliana200.
A riprova di una materia ancora in divenire, si rinviene una decisione di segno opposto della Suprema corte. Essa sostiene che, anche in assenza di un contratto che preceda l'evento dannoso, vi è spazio per la responsabilità contrattuale quando tra danneggiante e danneggiato vi sia una relazione in grado di creare un particolare affidamento. Da questo scaturisce l'obbligo di proteggere l'altra parte nella stessa misura in cui questo obbligo di manifesta all'interno di un rapporto obbligatorio ordinario201. In questo frangente, la giurisprudenza ha accolto il pensiero di chi ritiene
che qualificare il danno causato dal sanitario come aquiliano equivarrebbe a considerare chi dovrebbe operare secondo le leges artis, come alguien que anda por
ahì202. La Corte, nell'accogliere la soluzione in questione, ha seguito la tesi di chi
ritiene che si possano avere obblighi di protezione anche quando manchi l'obbligo di prestazione, cioè che possa aversi una obbligazione senza prestazione.
Una diversa prospettazione esamina il fenomeno sotto il profilo del collegamento negoziale tra obbligazioni. Da una parte si pone la struttura sanitaria, tenuta in forza alla legge alla prestazione sanitaria nei confronti del paziente. Dall'altra si colloca il medico da essa dipendente che, individuato secondo le regole del contratto che lo lega all'ospedale, è tenuto all'adempimento della prestazione lavorativa nei confronti dello stesso per il beneficio del terzo, ovvero il paziente. Attraverso il collegamento causale tra queste obbligazioni, si viene a creare una figura unitaria dove, al dovere della struttura di adempiere, si affianca la posizione del paziente-creditore che ha il diritto di ricevere una prestazione di assistenza sanitaria203.
200Cass., 26 ottobre 1998, afferma che “è ovvio che il titolo contrattuale del trasporto non preclude al trasportato di invocare la responsabilità extracontrattuale del conducente, la quale comporta l'estensione - non consentita dall'art. 1681 c.c. - al proprietario del veicolo della responsabilità del conducente stesso”.
201Il caso deciso riguardava un medico ospedaliero, il quale, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, non è debitore nei confronti del paziente perché il soggetto giuridico tenuto alla prestazione è l'ospedale presso il quale il medico opera.
202C. CASTRONOVO, L'obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Scritti in
onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, p. 196.
203La tematica è stata oggetto di maggiore attenzione nel precedente paragrafo relativo al contratto con effetti protettivi del terzo.
Sulla scorta di tali decisioni contraddittorie, la Cassazione successiva ha scelto di inviare un primo segnale di rifiuto del cumulo delle responsabilità. Infatti, una volta che si ammette l'esistenza di obblighi di protezione indipendenti dall'esistenza di un obbligo di prestazione, è possibile raggiungere con la tutela contrattuale risultati che in precedenza erano affidati al mero rispetto dell'alterum non laedere204. Da questi
primi sviluppi sembra che l'idea del concorso di responsabilità non venga intesa in maniera assoluta, così come accade nell'ordinamento francese dove vige il tassativo divieto del non cumul. Piuttosto, in modo molto pragmatico, il cumulo viene accolto tante volte quante si riveli maggiormente favorevole per il danneggiato.
Ai fini della presente ricerca è qui necessario restringere il campo di indagine all'ipotesi del concorso in senso proprio. In esso sussiste un unico fatto lesivo, di cui è autore uno dei soggetti del rapporto obbligatorio, che si configura al tempo stesso come violazione del precetto di cui all'art. 2043 c.c. ed inadempimento del debitore. Dal punto di vista soggettivo, danneggiante e danneggiato devono coincidere rispettivamente con il debitore e il creditore dell'obbligazione. Sotto il profilo oggettivo, il danno aquiliano deve essere conseguenza diretta dell'inadempimento dell'obbligazione.
Come già detto in precedenza, l'indirizzo dominante si esprimeva nel senso che è possibile il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Tale posizione risale ai primi anni del secondo dopoguerra, momento a partire dal quale si rinviene una serie di decisioni che enunciano con chiarezza il principio per cui, quando un unico evento dannoso violi contemporaneamente i diritti derivanti dal contratto ed il principio generale del neminem laedere, il danneggiato può esperire tanto l'azione contrattuale quanto quella aquiliana, anche successivamente l'una all'altra.
Sino al un recente passato, la giurisprudenza ha continuato ad essere sostanzialmente concorde nell'ammettere il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale quando un medesimo fatto viola non solo i diritti nascenti dal contratto, ma anche quelli inerenti la persona del creditore ed il suo patrimonio. Anche in caso di danni causati da vizi di una cosa oggetto di compravendita, il concorso è stato ritenuto ammissibile dalla Suprema corte. Nella circostanza essa ha
204R. DE MATTEIS, La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di formazione
affermato che “se l'occasione privilegiata per il sorgere della responsabilità aquiliana è quella in cui si determina un contatto socialmente rilevante tra due membri della collettività, il vincolo negoziale è per eccellenza creatore e intensificatore di contatti sociali, sicché sembra difficile giustificare l'esclusione del rimedio apprestato dall'art. 2043 c.c. Proprio quando quell'occasione principalmente si configura”205.
In un periodo ancora precedente, massime dello stesso tenore hanno dato l'avvio ad una tendenza ormai stereotipata: quando un medesimo fatto viola contemporaneamente i diritti derivanti dal contratto ed il principio del neminem
laedere, si ha concorso dell'azione contrattuale con quella extracontrattuale. In difetto
di una specifica limitazione da parte del danneggiato, "la domanda di risarcimento può trovare accoglimento sia sotto l'uno che sotto l'altro profilo”206.
In senso contrario, in dottrina sono state subito sollevate delle critiche ed obiezioni alla sua ammissibilità: gli argomenti addotti per contestare il concorso delle due responsabilità possono essere schematizzati in tre gruppi di considerazioni.
Un primo gruppo fa perno fondamentalmente sul carattere di specialità che le regole di responsabilità contrattuale rivestono nei confronti dei soggetti contraenti, da contrapporre alle regole generali che impongono a tutti i consociati il rispetto del principio generale del neminem laedere207. In sintesi, secondo questo modello di
argomentazione, la norma che tutela genericamente un interesse resta senza funzione di fronte ad una norma che tutela lo stesso interesse in modo più specifico, e cioè nei confronti di un soggetto determinato208. Tra i contraenti, per il solo fatto di essere
legati da una convenzione, si viene a formare un ambiente del tutto speciale, un microcosmo, ed è esclusivamente a questa situazione speciale che si deve fare riferimento per poter definire il comportamento delle parti come giuridico o antigiuridico209.
Un secondo gruppo di considerazioni si basa sulla prevalenza della volontà delle parti e sulla autonomia privata. Una volta che i contraenti abbiano
205Cass., 13 marzo 1980, n. 1696. 206Cass. 28 gennaio 1972, n. 226.
207Tra i tanti BRASIELLO, Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale. Svalutazione
monetaria. Trasporto di merci, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1952, II, 1, 300.
208A. ASQUINI, La responsabilità del vettore per infortunio del viaggiatore, in Riv. Dir. Comm., 1919, II, pp. 350 ss., ivi, pp. 358 ss.
209A. TOSCANO, Responsabilità civile. Rassegna di giurisprudenza. Problema del cumulo e del
volontariamente attribuito ad un loro interesse una particolare tutela, si ritiene che questo interesse, per ciò stesso, rimane privo di altre tutele preesistenti210.
Il terzo gruppo di considerazioni, spesso affiancate alle argomentazioni accennate in precedenza, fa leva sulla incompatibilità che sussiste fra i due diversi regimi di responsabilità, e fra la qualità di obbligato e di terzo estraneo al rapporto obbligatorio.
Per quanto concerne il primo tipo di responsabilità, si adduce a titolo di esempio la situazione del debitore che risulti inadempiente per colpa semplice rispetto ad un contratto che limita la responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave. Se il debitore fosse convenuto dal creditore con una azione aquiliana sarebbe tenuto al risarcimento del danno anche per le conseguenze non prevedibili al momento della conclusione del contratto. Secondo i fautori di questa teoria, le differenze di disciplina tra i due regimi di responsabilità sono così rilevanti che l'ammissione del concorso, qualora sia seguita dalla scelta delle regole sulla responsabilità aquiliana, sovvertirebbe del tutto l'applicazione delle norme che regolano la responsabilità contrattuale211.
In relazione al secondo genere di incompatibilità, è stato sostenuto che il titolare di un preciso diritto nei confronti di un soggetto determinato non può essere contemporaneamente titolare anche di un diritto generico (erga omnes) nei riguardi del medesimo soggetto, poiché la precisa identificazione del soggetto sarebbe una specificazione della tutela accordata al quisque de populo. Di conseguenza, le due qualità di obbligato e di terzo si escluderebbero reciprocamente212.
Nonostante le critiche appena riferite, il concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale ha continuato ad essere ammesso ed utilizzato213.
210D. R. PETRETTI GRIVA, In tema di concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale
e d'azione di risarcimento per la morte di una persona, in Giur. Tosc., 1931, pp. 546 ss.
211A. TOSCANO, Responsabilità civile, cit., p. 154; R. RUSSO, Concorso dell'azione aquiliana con
la contrattuale nel contratto di trasporto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, pp. 962 ss.
212Tra gli altri L. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1948, pp. 448 ss. 213In particolare, v. A. DI MAJO, Responsabilità contrattuale, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVII,
Torino, 2002, p.53; R. SACCO, Concorso delle azioni contrattuale ed extracontrattuale, in
Risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale a cura di G. Visintini, Milano, 1999, p.
155; G. PONZANELLI, Il concorso di responsabilità: le esperienze italiana e francese a confronto, in Resp. civ. Prev., 1984, p. 36; P. G. MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed