Come già detto, il presente lavoro si propone di studiare il problema della distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Allo scopo sono stati utilizzati gli obblighi di protezione nel sistema giuridico italiano, categoria che ancora non ha trovato una sua precisa collocazione nell'uno o nell'altro sistema di responsabilità. Per comprendere meglio il fenomeno nostrano, si è ritenuto utile svolgere una comparazione con altri ordinamenti diversi dal nostro per tradizione ed impostazione culturale, allo scopo di verificare come essi tutelano le situazioni che generano gli obblighi di protezione. Al riguardo si è individuato il common law statunitense, che operando una distinzione netta tra contract e tort, potrebbe aiutare a capire quale dei due settori è il più idoneo a disciplinare gli interessi ad oggetto.
Nell'analisi dell'ordinamento statunitense, si è individuata nella categoria del
tortious breach of contract una figura di sicuro interesse, poiché anche essa, come i
nostri obblighi di protezione, si pone nella zona di confine tra contratto ed illecito civile. La sua natura ibrida ha suscitato un vivace dibattito circa il modo di regolamentarla, e da tale dibattito potrebbero trarsi degli spunti critici utili per osservare il problema italiano da un diverso angolo prospettico.
A dimostrazione dell'interesse della categoria del tortious breach of contract, per i fini che qui maggiormente interessano, basti dire che essa si verifica quando un unico comportamento costituisce contemporaneamente inadempimento contrattuale ed illecito civile. Il problema consiste nell'identificare il regime di responsabilità al
543L'espressione è tratta da Farwell v. Keaton, cit., che letteralmente recita “Where a performance
quale assoggettare tale condotta, ed in particolare se accordare la tutela in contract o in tort.
I presupposti teorici del tortiuos breach of contract sono una peculiarità esclusiva del sistema di common law statunitense, ed estranei all'ordinamento italiano. Pertanto, pare opportuno illustrare brevemente quale sia il retroterra culturale e giuridico nel quale la nuova fattispecie si innesta.
Il ragionamento svolto dalle Corti americane per il riconoscimento di tale fattispecie affonda le radici su una riflessione di ampio spettro, che si basa sull'esistenza della sproporzione economica e giuridica nella contrattazione tra soggetti forti e soggetti deboli, tra i produttori di beni o servizi ed i loro usufruitori. In tale contesto, la posizione del soggetto forte, come ad esempio grosse società di capitali multinazionali, banche o assicurazioni, non può essere considerata alla stessa stregua di qualsiasi altro privato, perché deve essere considerata anche il loro ruolo all'interno della società. Lo status “ultra-privatistico” e “quasi –pubblicistico” degli operatori forti nel mercato deriva dalla peculiare attività materiale che essi pongono in essere, e dal fatto che i beni o i servizi prodotti siano considerati indispensabili nella società e come tali di interesse pubblico544.
All'interno di tale contesto, la giurisprudenza americana si è sentita “costretta” a svolgere il ruolo di riequilibratrice di contratti che siano il frutto di sproporzione economica e contrattuale tra le parti545. Tra i vari contratti standardizzati, quello che
offre più spunti critici è il contratto di assicurazione. La produzione standardizzata di beni e servizi ha generato la proliferazione della contrattazione standardizzata e della relativa responsabilità del produttore, che ha conseguentemente provocato un incremento delle assicurazioni contro tali ipotesi di danno. L'esplosione della grande produzione di massa è stata accompagnata da una simmetrica crescita del sistema assicurativo, che a sua volta si avvale di contrattazioni altrettanto spersonalizzate e
544M. O. TOBRINER, Retrospect: Ten Years on The California Supreme Court, 20 U.C.L.A. L. Rev. (1972), p. 6 chiarisce che l'utilizzo della locuzione “status obligations” non vuole riferirsi ad una serie di diritti e obblighi intesi staticamente, quanto piuttosto al ruolo sociale ed alla funzione dei singoli operatori.
545L'espressione “forced” è stata utilizzata da M.O. Tobriner , Associate Justice della Corte Suprema della California, secondo il quale la giurisprudenza americana è stata “costretta” ad interventi correttivi per porre rimedio alla situazione di squilibrio esistente e riportare la società verso un più equo e bilanciato ordine del mercato. Per maggiori approfondimenti, si rinvia allo stesso M. O. TOBRINER, Retrospect: Ten Years on The California Supreme Court, cit., p. 5. Nella giurisprudenza, v. Vesely v. Sager, 5 Cal. 3d 153, 486 P.2d 151, 95 Cal. Rptr. 623 (1971).
seriali. Pertanto, la sua capillare diffusione, le peculiari caratteristiche intrinseche e la sua funzione sociale hanno fatto sostenere che ci si trova di fronte ad un contratto dove l'assicurato può solo aderire allo standard proposto dall'assicuratore, il quale ha il completo ed esclusivo controllo del prodotto, della sua politica distributiva e dei relativi costi, senza che l'assicurato possa interagire in alcun modo546.
L'ordinamento ha reagito allo squilibrio contrattuale generato dalla produzione di massa richiedendo come livello minimo di protezione che il prodotto funzioni correttamente così come il consumatore si aspetterebbe. Una siffatta responsabilità è totalmente slegata dalle pattuizioni contrattuali ed è imposta dalla legge. L'impossibilità del produttore di sottrarsi alla responsabilità per prodotti difettosi ha dato luogo a due ipotesi circa la natura di tale responsabilità. Una prevede la sussistenza di una “implicita garanzia contrattuale”, l'altra di una “strict liability extracontrattuale”, ed è proprio quest'ultima che si è imposta nella dottrina e giurisprudenza maggioritarie547.
Sulla base della simmetria tra produzione e assicurazione di massa sopra evocata, e delle aspettative del consumatore circa il corretto funzionamento dei beni acquistati, quest'ultimo si attende che il contratto assicurativo copra i danni dedotti in contratto, anche se la sua formulazione testuale non li prevede espressamente o chiaramente548. Nella fattispecie particolare, il superamento della logica per la quale il
contratto vincola le parti soltanto a quanto vi è espressamente contenuto è dovuta al
546M.O. TOBRINER, Retrospect: Ten Years on The California Supreme Court, cit., p. 7.
547Il Giudice Traynor nel caso Greenman v. Yuba Power Products, Incorporate, in 59 Cal. 2d 57, 63, 377 P.2d 897, 901, 27 Cal. Rptr. 697, 701 (1963), ha espresso il proprio convincimento in base al quale sarebbe il modello di strict liability ad essersi imposto nella dottrina e giurisprudenza maggioritarie. Al riguardo, v . anche infra, cap. III, pr. 5.
548Il noto principio per il quale una clausola scritta in modo equivoco deve essere interpretata in favore del consumatore e contra proferentem è stato applicato alle polizze assicurative, dove si è estesa la copertura anche in casi non specificamente menzionati nel contratto di assicurazione: v.
Steven v. Fidelity&Casuality Co., in 58 Cal. 2d 862, 377 P.2d 284, 27 Cal. Rptr. 172 (1962), dove
un passeggero aereo aveva stipulato un contratto standardizzato per danni che fossero occorsi durante il viaggio, restando poi ucciso in occasione di un volo privato. L'assicurazione sosteneva di non dover corrispondere il premio perché il passeggero non si era avvalso di servizi aerei di linea che erano gli unici ricompresi nel contratto di assicurazione. Il Giudice ha rilevato che il contratto non era scritto chiaramente, ed ha esteso la copertura assicurativa anche a questo caso. Nello stesso senso si esprime anche Gray v. Zurich Insurance Co., in 65 Cal. 2d 263, 419 P.2d 168, 54 Cal. Rptr. 104 (1966), dove l'assicurato era stato ferito a seguito di una rissa. In tal caso l'assicurazione si rifiutava di pagare il premio poiché nel contratto era detto che le “lesioni volontariamente auto- inflitte” non sarebbero state coperte. Il Tribunale ha sottolineato che il concetto di autolesionismo contenuto nel contratto non poteva essere ragionevolmente esteso anche al caso di specie. Il caso è stato oggetto di accurata analisi dottrinale, in F. KESSLER, Contracts of Adhesion, 43 Colum. L.
carattere “quasi-pubblicistico” delle assicurazioni. Le speciali obbligazioni di pubblica utilità sono sorte dall'imposizione della responsabilità derivante dall'attività di imprese toccate dal pubblico interesse.
Il mondo assicurativo è regolamentato a livello governativo perché riguarda un interesse pubblico ed offre servizi di natura quasi pubblica549. Un assicuratore instaura
con il suo assicurato una special relationship, e su di lui gravano degli obblighi legali di tutela dell'assicurato. L'ambito di applicazione di tale special relationship e dei suddetti obblighi è correlato alla gravità del divario economico e di contrattazione tra assicuratore ed assicurato. Maggiore è lo stato di soggezione del contraente debole, più intensamente verranno considerati la special relationship e gli obblighi legali.
Lo squilibrio tra le due posizioni è particolarmente evidente nel caso delle polizze sanitarie, ambito nel quale si registrano gli esempi più estremi dell'approfittamento della propria posizione di forza da parte delle assicurazioni che giustifica il ricorso alla dottrina del tortious breach of contract. In questo genere di contratti, il rischio assicurato presuppone che “se” e “quando” una richiesta di risarcimento danni viene formulata, l'assicurato si trova nella particolare condizione di debolezza caratterizzata dalla disabilità fisica e dalle relative difficoltà finanziarie che ne derivano, come ad esempio la perdita del posto di lavoro e simili. Lo stato di estrema vulnerabilità dell'assicurato lo espone a tattiche oppressive da parte del soggetto economicamente più forte, che rifiutandosi di pagare il premio può dar luogo ad una situazione di estrema ingiustizia550.
Dal suo canto, l'assicurazione deve, nei limiti delle sue possibilità, accertarsi della veridicità delle informazioni che l'assicurato gli fornisce al momento della conclusione del contratto. Nel particolare caso dell'assicurazione sulla salute, essa dovrebbe svolgere delle indagini circa le reali condizioni di salute dell'assicurato. Mancando questa attività preliminare, l'assicuratore non può successivamente addurre di non essere stato portato a conoscenza di tali informazioni per negare o limitare il risarcimento del danno dovuto. La sua attività economica gli impone di calcolare in
549Il carattere pubblicistico dell'industria assicurativa è stato enfatizzato dalla natura e dalle responsabilità che essa riveste all'interno della società, cfr. Gruenberg v. Aetna Insurance Co., 9 Cal. 3d at 575, 510 P.2d at 1036, 108 Cal. Rptr. At 486.
550Interessanti considerazioni sulla diffusione del tortiuos breach of contract nei contratti di assicurazione si ritrovano in Egan v. Mutual of Omaha Insurance Co., Supreme Court of California, In Bank 24 Cal.3d 809, 169 Cal.Rptr. 691, 620 P.2d 141 (1979).
concreto il rischio che sta assicurando svolgendo tutti gli accertamenti del caso551.
Sulla scorta di tale ragionamento, è stata sanzionata la violazione della ragionevole aspettativa di essere tutelati che gli assicurati ripongono in capo all'assicurazione. Il leading case che ha per primo applicato la teoria del tortious
breach of contract è stato deciso dalla Supreme Court della California552. Nella
fattispecie, una assicurazione non solo si era ingiustamente rifiutata di pagare il risarcimento del danno causato dal suo assicurato, ma aveva anche rifiutato di stipulare con lo stesso una transazione entro i limiti della polizza assicurativa nonostante sapesse che addivenendo ad una sentenza sarebbe stata condannata oltre il massimale. Nel rifiutare illecitamente la copertura per il pagamento del danno, l'assicurazione non ha considerato l'interesse dell'assicurato ad avere una transazione che circoscrivesse il limite del risarcimento entro il massimale della polizza.
Tale responsabilità è il naturale portato della regola per la quale c'è una implicita obbligazione di buona fede e correttezza in ogni contratto, tale per cui nessuna delle parti deve compiere alcuna azione che violi il diritto dell'altro di ricevere i benefici dell'accordo553. Nei contratti assicurativi è statuito che i diritti
551Per questo motivo la giurisprudenza non ha esonerato dalla responsabilità un'assicurazione per circolazione stradale il cui assicurato aveva mentito in ordine a precedenti revoche della patente di guida, cfr. Barrera v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company, 71 Cal. 2d 659, 456 P.2d 674, 79 Cal. Rptr. 106 (1969).
552Comunale v. Traders & General Insurance Company, 50 Cal. 2D 654; 328 P.2d 198. Nei fatti gli attori, i coniugi Comunale, erano stati investiti da un tale, Mr. Sloan. Quest'ultimo si era rivolto alla compagnia assicuratrice, la Traders and General Insurance Company, affinché pagasse il
risarcimento del danno ai Comunale. L'assicurazione rispose dicendo che il danno in oggetto non era coperto dalla polizza perché stava guidando un veicolo che non era di sua proprietà. Così, quando i Comunale promossero la causa di risarcimento del danno, la Traders si rifiutò di resistere in giudizio, e l'assicurato si dovette rivolgere personalmente ad un avvocato che lo difendesse nella controversia. Alla seconda udienza del processo, Sloan informò la Traders che i Comunale avrebbero transato la causa dietro il compenso di 4.000 $, ma lui non aveva sufficiente denaro per soddisfare la loro pretesa, e che era altamente probabile che la giuria avrebbe emesso un verdetto che avrebbe obbligato il pagamento di una cifra di denaro superiore al massimale della polizza. Nonostante la Traders fosse obbligata a risarcire ogni danno alla persona coperti dalla polizza, ma aveva il diritto di concludere un accordo del genere se fosse stato conveniente. Sloan chiese ancora una volta alla Traders di assumere la difesa del caso, ma essa rifiutò. La sentenza condannò il danneggiante al risarcire al signor Comunale 25.000 $, e alla signora Comunale 1.250 $. Sloan non pagò il risarcimento del danno perché non era economicamente in grado di far fronte
all'obbligazione risarcitoria, ed i signori Comunale agirono nei confronti dell'assicurazione grazie ad una clausola del contratto che permetteva al danneggiato di rivalersi nei confronti
dell'assicurazione nel caso in cui l'assicurato fosse stato dichiarato responsabile. Il signor Comunale vinse anche questo processo ottenendo un risarcimento del danno di 10.000 $, ovvero la somma del massimale della polizza, e 1.250 $ per la moglie. Raggiunto tale verdetto, egli intentò un altra causa direttamente contro la Traders per vedersi corrisposto l'ammontare eccedente la polizza
assicurativa, ovvero i restanti 15.000 $.
553La norma proviene direttamente dal Restatement (Second) of Contracts, che al § 205, rubricato
dell'assicurato vanno oltre la mera superficie formale della lettera contrattuale predisposta dall'assicurazione, e che pertanto il contenuto del contratto deve essere integrato con le obbligazioni implicite di buona fede e correttezza ricavabili dalla natura dell'accordo554.
È fatto notorio che in un'ampia percentuale di richieste di risarcimento danni rivolte alle assicurazioni si perviene ad una soluzione stragiudiziale, e che questo è uno dei metodi usuali coi quali l'assicurato riceve protezione555. In virtù di questa
prassi, l'obbligo implicito di buona fede e correttezza richiede all'assicuratore di accordarsi col danneggiato in un elevato numero di casi nonostante i termini letterali della polizza non gli impongano un obbligo del genere. L'assicuratore, nel decidere se una richiesta risarcitoria debba essere soddisfatta, deve obbligatoriamente prendere in considerazione l'interesse dell'assicurato e concedergli almeno la stessa considerazione che farebbe coi suoi interessi556. Quando c'è un elevato rischio che il
risarcimento del danno ecceda il massimale assicurato, il modo più ragionevole di soddisfare la richiesta risarcitoria è quello di accordarsi per una somma entro i limiti del massimale. Il diniego di assecondare tale richiesta costituisce una violazione dell'obbligo implicito di buona fede e correttezza557.
In tale contesto, c'è una importante differenza tra la responsabilità di un assicuratore che esegue la sua prestazione e quella dell'assicuratore che viola il contratto. I limiti fissati dal massimale della polizza assicurativa restringono solo la quantità di denaro che l'assicuratore deve corrispondere nell'esecuzione del contratto per risarcire il danno alla persona del terzo che l'assicurato ha cagionato. Essi non limitano i danni che l'assicurato può domandare in caso di inadempimento del contratto dell'assicuratore.
duty of good faith and fair dealing, in its performance and its enforcement”. In giurisprudenza, per
tutti v. Brown v. Superior Court, 34 Cal.2d 559, 564 (212 P.2d 878). 554Hilker v. Western Automobile Ins. Co., 204 Wis. 1 (231 N.W. 257, 258).
555Douglas v. United States Fidelity & Guaranty Co., 81 N.H. 371 [127 A. 708, 712]; Hilker v.
Western Automobile Ins. Co., cit.
556Ivy v. Pacific Automobile Ins. Co., 156 Cal.App.2d 652, 659 [320 P.2d 140].
557Le corti hanno più volte ribadito che il tortious breach of contract non deriva dal semplice inadempimento contrattuale, ma richiede che ad esso avvenga contro le regole di buona fede e correttezza, v. California State Automobile Association Inter-Insurance Bureau, 15 Cal.3d 9, 17-18, 123 Cal.Rptr. 288, 538 P.2d 744 (1975); Gray v. Zurich Insurance Company, 65 Cal.2d 263, 280, 54 Cal.Rptr. 104, 419 P.2d 168 (1966); Comunale v. Traders & General Insurance Company, 50 Cal.2d 654, 659, 328 P.2d 198 (1958); State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Allstate
Insurance Company, 9 Cal.App.3d 508, 529, 88 Cal.Rptr. 246 (1970); San Josè Production Credit Association v. Old Republic Life Insurance, 723 F.2d 700.
In virtù di questi elementi, il fattore decisivo nel determinare la sussistenza del
tortious breach of contract, e con esso l'estensione della responsabilità
dell'assicuratore oltre i limiti della polizza, non è il rifiuto di difendere l'assicurato, ma il rifiuto di accettare un'offerta di transazione ragionevole entro i limiti del massimale558. Infatti, quando non c'è nessuna possibilità di addivenire ad un accordo
sulla richiesta di risarcimento inoltrata dal danneggiato, e l'unica attività dell'assicuratore consiste nel rifiuto di pagare la richiesta non negoziabile, la responsabilità dell'assicuratore è generalmente limitata a quanto stabilito dalla polizza559. Infatti, il rifiuto di pagare dell'assicurazione non mette l'assicurato in una
posizione più svantaggiosa di quella che lo stesso otterrebbe rivolgendosi ad un legale. Infatti, se egli si rivolge personalmente ad un avvocato, questi lo difenderà nel giudizio allo stesso modo in cui lo avrebbe difeso l'assicuratore560. Non ci sono ragioni
per ritenere che l'intervento dell'assicurazione avrebbe prodotto una condanna a pagare una minor somma di denaro. Di conseguenza, l'assicurato non soffre alcun detrimento perché il mancato intervento dell'assicurazione non incide sull'entità del risarcimento da corrispondere561.
La questione è diversa nel caso in cui l'assicuratore illecitamente (wrongfully) rifiuti di accettare un accordo ragionevole col danneggiato entro i limiti della polizza. La teoria del tortious breach of contract ha superato l'orientamento secondo il quale l'assicuratore non risponde oltre il massimale nel caso in cui si rifiuti
558Samson v. Transamerica Ins. Co., 30 Cal.3d 220, 237, 178 Cal.Rptr. 343, 636 P.2d 32 (1981);
Murphy v. Allstate Insurance Company, 17 Cal.3d 937, 941, 132 Cal.Rptr. 424, 553 P.2d 584
(1976).
559L'assicurazione è responsabile solo se abbia pregiudicato una ragionevole soluzione transativa, secondo la massima per la quale “Where there is no risk to the insured there is no duty to settle" , v.
Scheuch v. Western World Insurance Company, 82 Cal.App.3d 31, 37, 145 Cal.Rptr. 294 (1978); Shapero v. Allstate Insurance Company, 14 Cal.App.3d 433, 438, 92 Cal.Rptr. 244 (1971); Mannheimer Bros. v. Kansas Casualty & Surety Co., 149 Minn. 482 (184 N.W. 189, 191).
La Corte Suprema della California non ha invece preso una posizione chiara sulla condanna alle spese legali in caso di comportamento in male fede dell'assicurazione, cfr. Austero v. Washington
National Insurance Company, 132 Cal.App.3d 408, 182 Cal.Rptr. 919 (1982); Twentieth Century- Fox Film Corporation v. Harbor Insurance Company, 85 Cal.App.3d 105, 149 Cal.Rptr. 313
(1978); Mustachio v. Ohio Farmers Insurance Company, 44 Cal.App.3d 358, 118 Cal.Rptr. 581 (1975); Dinkins v. American National Insurance Company, 92 Cal.App.3d 222, 154 Cal.Rptr. 775 (1979).
560I termini della questione sono diversi nel caso in cui l'assicurazione assuma il controllo delle trattative e della difesa processuale dell'assicurato, e lo faccia rifiutando in mala fede un accordo con il danneggiato. In tale caso, essa sarà responsabile per l'intero ammontare della condanna, anche se questa eccede il massimale stabilito dalla polizza. In questo senso, v. Brown v. Guarantee
Ins. Co., 155 Cal.App.2d 679, 682 (319 P.2d 69); Ivy v. Pacific Automobile Ins. Co., 156
Cal.App.2d 652, 659 (320 P.2d 140).
ingiustificatamente di comporre la controversia562. Quando un assicuratore oppone un
rifiuto del genere, lo fa a suo rischio e pericolo. Se il diniego di addivenire ad una transazione è illecito, egli è responsabile per l'intero ammontare del danno e deve compensare l'assicurato per tutto il pregiudizio sofferto a causa della violazione dell'obbligo di buona fede e correttezza implicita nel contratto. La ratio di tale impostazione trova fondamento nella ingiustizia che si verrebbe a determinare se l'assicurazione potesse rigettare illecitamente una proposta di risarcimento ragionevole entro i limiti fissati dal contratto assicurativo, senza che questo la ponga in una condizione peggiore di quella che ricoprirebbe se si comportasse correttamente. Insomma, all'assicuratore non dovrebbe essere permesso di trarre vantaggio dai suoi stessi comportamenti illeciti563.
Il fondamento giuridico di tale politica risiede negli obblighi impliciti del contratto. Essi vengono resi parte integrante del contratto dalla legge stessa, anche se in realtà non sono espressamente previsti dalla lettera del contratto564. Perché possa