Il dilemma dell’implementazione dei diritti di proprietà intellettuale in Cina

Una seconda divergenza tra gli approcci di stati uniti e unione europea in tema di IPR si è riscontrata riguardo a un problema che indirettamente influenza il trasferimento di tecnologia, cioè l’inadeguata implementazione dei diritti di proprietà intellettuale in Cina. Se l’Unione europea sembra non aver sentito il bisogno di inserire nella sua richiesta di consultazione un reclamo in materia, gli Stati uniti ne hanno parlato seppur in maniera concisa verso la fine del Report 301. In questo si afferma che diverse parti interessate di compagnie americane operanti in Cina hanno espresso preoccupazioni riguardo alla mancanza di un adeguato meccanismo di implementazione dei diritti di proprietà intellettuale in Cina. Tale inadeguatezza sarebbe particolarmente critica se si considera l’ampia diffusione in Cina di pratiche come il furto di segreti commerciali, la falsificazione di marchi, la violazione di brevetti e la contraffazione in un’ampia gamma di prodotti come medicinali, prodotti elettronici e informatici, accessori, abbigliamento e calzature, giocattoli, parti di automobili e semiconduttori. Nonostante la Cina stia cercando di migliorare il quadro giuridico sugli IPR, molte parti interessate hanno sostenuto che continuino ad esserci ostacoli sostanziali all’implementazione civile e che l’implementazione amministrativa e criminale del Governo Cinese rimanga ineffettiva e inconsistente. Questi problemi sarebbero ulteriormente esacerbati dall’insufficiente coordinazione governativa, dall’insufficiente volontà politica dei funzionari cinesi e dalla mancanza di risorse e capacità adeguate per affrontare i problemi legati agli IPR.144

Si tratta di una problematica che da anni interessa le compagnie americane operanti in Cina, ma per quanto sia riscontrabile una chiara disciplina in materia nel TRIPS ad ora gli Stati Uniti hanno presentato al riguardo un solo

144_{USTR, Section 301 Report on China’s Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual} Property, and Innovation – March 22, 2018, p. 179 Available at:

reclamo alla WTO nella disputa con la Cina DS 362 .145 _{Reclamo su cui fra} l’altro gli Stati non sono riusciti a far valere a pieno le proprie argomentazioni, motivo per cui forse questa volta hanno scelto di non ripresentarlo nella richiesta di consultazione DS 542 e di dedicarvi solo una sintetica menzione nel report 301. Nella disputa iniziata nel 2007 DS 362 “Cina- Misure influenzanti la Protezione e l’implementazione dei diritti di proprietà intellettuale” gli Stati Uniti avevano sostenuto inter alia che la Cina non avesse fornito adeguate sanzioni penali per determinate violazioni di Marchi commerciali e copyright così come richiesto dalla prima sentenza dell'articolo 61 del TRIPS, la quale così dispone: “I membri devono prevedere sanzioni e procedure penali da applicare almeno in casi di volontaria contraffazione di Marchi commerciali o di pirateria di copyright su scala commerciale”. Questo perché secondo gli Stati Uniti le soglie in termini di volume e valore di beni contraffatti o piratati stabilite dalla Cina per applicare procedure e sanzioni penali contro la contraffazione di marchi commerciali o la violazione di copyright superavano i limiti consentiti dall'articolo 61 del TRIPS. Era quindi in gioco il grado di discrezione che gli Stati membri possono mantenere nell’attuare le norme dell’accordo TRIPS. Un’importante questione interpretativa per il Panel fu la determinazione del significato di “scala commerciale” nella prima sentenza dell’articolo 61. Secondo gli Stati Uniti infatti le soglie quantitative stabilite dalla Cina violavano il TRIPS in quanto permettevano di contraffarre e piratare beni a livello commerciale così come inteso nell'articolo 61.146

145_{WTO DS 362: China, Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights. Panel} Report, January 26 2009, Available at:

https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm

146 SAGGI, K., TRACHTMAN, J., Incomplete Harmonization Contracts in International Economic Law: Report of the Panel, China – Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R, adopted 20 March 2009. In H. Horn & P. Mavroidis (Eds.), The WTO Case Law of 2009: Legal and Economic Analysis (The American Law Institute Reporters Studies on WTO Law, pp. 63-86). Cambridge: Cambridge University Press, 2011.

Gli strumenti legali cinesi nei quali gli Stati Uniti avevano riscontrato queste soglie erano la legge penale della Cina, l'interpretazione giudiziaria numero 19 e l’interpretazione giudiziaria numero 16. Per esempio nell'interpretazione giudiziaria numero 19 la falsificazione di Marchi registrati poteva risultare in sanzioni penali solo quando il numero di unità falsificate avesse superato i 20000 pezzi o se il volume di affari legali fosse stato superiore ai 50 mila yuan o se ancora la somma di guadagni illegali avvesse superato i 30.000 yuan.147 Il Panel rigettò le argomentazioni statunitensi osservando che ciò che costituisce scala commerciale dipende dal prodotto e dal mercato in questione. Le soglie cinesi per l'imposizione di sanzioni penali potevano essere effettivamente troppo alte per determinati mercati, tuttavia il panel ha affermato che gli Stati Uniti non erano stati capaci di fornire prove consistenti a dimostrazione che era questo il caso per specifici mercati o prodotti in Cina. Di fatti, le prove fornite dagli Stati Uniti si limitavano ad alcuni articoli di giornale o riviste. Il panel inoltre rigettò il ricorso da parte degli Stati Uniti al PIL pro capite, come criterio per misurare la scala commerciale, ritenendolo invece una misura troppo ampia in relazione a specifici mercati. Si è offerta al contrario una visione del concetto di scala commerciale come di uno “standard” generico, la conformità al quale va giudicata caso per caso nelle risoluzioni delle controversie WTO. La decisione del Panel quindi, accettando nel caso in questione un relativo margine di discrezione nazionale nel rafforzamento degli IPR, sembra aver dato ragione alle argomentazioni cinesi che in risposta agli Stati Uniti avevano reclamato il diritto sovrano di uno Stato di determinare le proprie leggi penali.148

SEZIONE II

147_{Ibidem. p. 12}

L’