LE DIRETTIVE DELLE PROCURE DI NAPOLI, ROMA E TORI NO E LA RISOLUZIONE DEL CONSIGLIO SUPERIORE DELLA

MAGISTRATURA DEL 29 LUGLIO 2016

La constatazione delle criticità presenti nella disciplina sulle intercetta- zioni, ha indotto le Procure della Repubblica a intervenire dettando li- nee guida in materia. Una prima indicazione è fornita dalla Procura della Repubblica di Napoli la quale, nella direttiva n.1/2016, afferma

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che il problema della diffusione si pone già nel corso delle indagini pre- liminari; in particolare le intercettazioni possono essere diffuse al mo- mento della loro trascrizione in occasione del loro inserimento nelle annotazioni della polizia giudiziaria con cui si richiede la loro proroga, nelle informative che vengono depositate a sostegno di eventuali ri- chieste cautelari ed in quelle che vengono depositate alla fine delle in- dagini preliminari. Infatti, se è fisiologico che in dette occasioni terzi vengano a conoscenza delle intercettazioni, è intollerabile che diven- gano, per quelle vie, conoscibili quelle irrilevanti e inutilizzabili.

Quanto alle intercettazioni irrilevanti, al fine di evitare un’ingiustificata lesione del diritto alla riservatezza delle comunicazioni, si raccomanda che la polizia giudiziaria non riporti le relative trascrizioni nei brogliacci, nelle annotazioni della polizia giudiziaria, nelle informative ma debba semplicemente riportare sul brogliaccio di ascolto l’annotazione “in-

tercettazione irrilevante ai fini delle indagini”. Se la polizia giudiziaria

ha un dubbio sull’eventuale rilevanza penale della comunicazione do- vrà presentarla al pubblico ministero procedente il quale indicherà le direttive opportune. Relativamente alle intercettazioni inutilizzabili, invece, è opportuno sottolineare che l’inutilizzabilità può dipendere sia da un vizio genetico inerente il procedimento di autorizzazione (ad esempio la mancata convalida di intercettazioni disposte in via

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d’urgenza) sia dalla presenza di limiti imposti dalla legge al fine di ga- rantire il diritto alla riservatezza e alla libertà di comunicazione di certi soggetti in virtù della loro funzione come i difensori e i parlamentari. Nel primo caso le intercettazioni non dovranno essere documentate ma il pubblico ministero dovrà chiedere al giudice di disporre la loro distruzione ai sensi dell’art. 271, comma 3. c.p.p.. Nel secondo caso, se siamo in presenza di intercettazioni di conversazioni con il difensore, esse non dovranno essere trascritte ma la polizia giudiziaria dovrà ri- portare sul brogliaccio l’indicazione “conversazione con il difensore”. Se, invece, siamo in presenza di intercettazioni di conversazioni con il parlamentare, quest’ultime si distinguono in intercettazioni dirette ed indirette. Le intercettazioni dirette sono disciplinate dall’art. 4 della legge 140/2003 ai sensi del quale è necessaria l’autorizzazione della Camera di appartenenza. Se questa è concessa l’intercettazione ha luogo, viceversa, se non è concessa l’intercettazione non ha luogo. Le intercettazioni indirette sono disciplinate dall’art. 6 della legge 140/2003 ai sensi del quale, se il giudice per le indagini preliminari ri- tiene irrilevanti ai fini del procedimento i verbali e le registrazioni delle conversazioni intercettate in qualsiasi forma nel corso di procedimenti riguardanti terzi a cui hanno partecipato membri del Parlamento, dopo aver sentito le parti, al fine di tutelare la riservatezza, ne decide in ca-

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mera di consiglio la distruzione totale o delle parti considerate irrile- vanti ai sensi dell’art.269, commi 2 e 3 c.p.p..

Il procedimento di distruzione delle intercettazioni inutilizzabili, disci- plinato all’art.271 c.p.p., si differenzia da quello delle intercettazioni irrilevanti, disciplinato all’art.269 c.p.p., per i seguenti profili:

 Competenza. In caso di intercettazioni inutilizzabili la competenza a disporne la distruzione è del giudice procedente al momento in cui è presentata la richiesta (art.271 comma 3 c.p.p.); viceversa in caso di in- tercettazioni irrilevanti la competenza è del giudice che ha autorizzato o convalidato l’intercettazione(art.269 comma 2 c.p.p.).

 Impulso ad attivare il procedimento di distruzione. In caso di intercet- tazioni inutilizzabili la distruzione può essere disposta dal giudice in ogni stato e grado del processo(art.271 comma 3 c.p.p.) ma è giusto ritenere che il dovere di promuoverla spetti al pubblico ministero; vi- ceversa in caso di intercettazioni irrilevanti la distruzione viene attivata dagli interessati (art.269 comma 2 c.p.p.) e si esclude un potere d’ufficio in capo al pubblico ministero.

 Come viene presa la decisione sulla distruzione. In caso di intercetta- zioni irrilevanti la norma di riferimento è rappresentata dall’art.269,comma 2 c.p.p. secondo cui il giudice decide sulla richiesta

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di distruzione in camera di consiglio ai sensi dell’art. 127 c.p.p. Per quanto riguarda invece le intercettazioni inutilizzabili, nonostante l’art. 271 c.p.p. non preveda nulla al riguardo, è da ritenere che si svolga un contraddittorio per la decisione del giudice non solo perché la catego- ria dell’inutilizzabilità è talmente vasta da ricomprendere così tanti casi che non è opportuno impedire a priori alle parti di presentare le pro- prie argomentazioni, ma anche perché è ben possibile che sia lo stesso imputato ad avere un interesse alla conservazione dell’intercettazione in quanto decisiva ai fini difensivi. Pertanto dovrà essere il giudice a decidere il procedimento più opportuno per giungere alla decisione. L’udienza per lo stralcio delle intercettazioni inutilizzabili o manifesta- mente irrilevanti deve essere preceduta dal loro deposito ex art. 268 comma 4 c.p.p. a cura del pubblico ministero e nella sua segreteria. Quanto detto sembra contrastare con l’esigenza di tutela della privacy ma in realtà non è così perché giustificata da una lettura congiunta de- gli artt.268 comma 6 e 269 comma 2 c.p.p.. Infatti il procedimento di distruzione previsto da quest’ultima disposizione presuppone che si sia concluso il sub procedimento, disciplinato dalla prima disposizione, di acquisizione delle conversazioni indicate dalle parti come rilevanti e di individuazione di quelle invece non necessarie per il procedimento o inutilizzabili. Questa attività presuppone che le intercettazioni siano

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conoscibili tramite il loro ascolto nella segreteria del pubblico ministe- ro. Posto che in sede di deposito, secondo quanto previsto dall’art. 268 c.p.p., i difensori hanno la facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le re- gistrazioni ma non quella di estrarne copia, ne deriva che nel caso in cui ci si trovi in presenza di intercettazioni indirette irrilevanti è oppor- tuno attivare la procedura indicata all’art. 269 comma 2 c.p.p. prima della conclusione delle indagini preliminari al fine di evitare la diffusio- ne di notizie riservate che non hanno rilevanza processuale.

Quanto alla distruzione delle intercettazioni irrilevanti dei parlamentari la procedura, disciplinata dall’art. 6 della legge 140/2003, è conforme in gran parte a quella prevista dall’art. 269 commi 2 e 3 c.p.p. ma, tut- tavia, presenta due differenze: innanzitutto l’art. 6 della legge 140/2003 attribuisce la legittimazione ad attivare la procedura di di- struzione non solo al parlamentare interessato ma anche alle altri par- ti e quindi anche al pubblico ministero; inoltre il giudice d’ufficio ha la facoltà di disporre la distruzione in assenza di una richiesta espressa purché ci siano le condizioni.

Altro profilo della disciplina attuale sul quale le procure sono interve- nute riguarda il diritto del difensore di avere copia dei materiali relativi alle intercettazioni al termine delle indagini preliminari. Come già pre-

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cisato, la diffusa applicazione dell’art. 268 comma 5 c.p.p., ha compor- tato un contrasto tra l’art. 415bis c.p.p. (diritto di copia di tutto il fasci- colo del pubblico ministero compresi brogliacci e registrazioni) e l’art.268 comma 6 c.p.p. (diritto di copia solo delle intercettazioni ac- quisite e dopo che è avvenuta la perizia trascrittiva). Le procure hanno proposto varie soluzioni. Una prima è quella prospettata dalla Procura di Roma la quale risolve il contrasto tra l’art. 268 c.p.p. e l’art. 415bis c.p.p. dando prevalenza all’art. 268 c.p.p. cosicché il diritto di copia delle registrazioni e trascrizioni è ammesso solo dopo l’udienza di stralcio e la perizia trascrittiva. Altra soluzione è quella proposta dalla Procura di Torino la quale è favorevole ad attivare subito il procedi- mento di stralcio in maniera mirata, nel senso che la procedura indica- ta all’art. 268 c.p.p. viene attivata solo per i seguenti atti filtrati in via unilaterale dal pubblico ministero: intercettazioni inutilizzabili, inter- cettazioni irrilevanti e contenenti dati sensibili, intercettazioni ritenute irrilevanti e coinvolgenti terzi. In questi casi il difensore deve essere avvisato del deposito delle registrazioni e dei brogliacci tramite l’indicazione della registrazione per cui è richiesto lo stralcio senza sin- tesi del contenuto né diritto di copia. Per i materiali non selezionati, invece, si applica l’art. 415bis c.p.p. che prevede un pieno diritto di co- pia delle registrazioni e di tutti gli atti relativi alle intercettazioni effet-

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tuate. Ultima soluzione è quella proposta dalla Procura di Napoli che afferma che al termine delle indagini deve essere depositata tutta la documentazione e il difensore ha il diritto di copia di tutto il materiale.

Per quanto riguarda la Procura della Repubblica di Roma, la direttiva del 26 novembre 2015 n. 3389 affronta due tematiche: la trascrizione del contenuto delle intercettazioni e il problema del rilascio di copia dei file audio. Quanto al primo aspetto, è affermata la necessità di tro- vare un equilibrio tra le esigenze investigative per l’ accertamento del- la responsabilità e la garanzia del diritto alla riservatezza che impone di andare a selezionare, all’interno degli esiti delle intercettazioni, quelli che siano utili ai fini del procedimento. Tale attività deve essere ese- guita secondo il criterio della rilevanza e quello della pertinenza in vir- tù dei quali la polizia giudiziaria e il pubblico ministero non devono in- serire nelle note informative, nelle richieste e nei provvedimenti il con- tenuto di conversazioni manifestamente irrilevanti e manifestamente non pertinenti rispetto ai fatti oggetto di indagine. Inoltre si richiede una maggior cautela nel compiere la valutazione di rilevanza e perti- nenza in presenza di conversazioni il cui contenuto abbia ad oggetto dati sensibili per i quali il Codice della privacy prevede uno status di protezione rafforzato, in presenza di quelle il cui contenuto riguarda dati personali inerenti soggetti non sottoposti ad indagine e le cui

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utenze non sono intercettate in maniera diretta ed, infine, in presenza di quelle nelle quali sono coinvolti soggetti estranei alle indagini le cui utenze non sono oggetto di intercettazione diretta. Quando siamo nei casi sopra indicati e quando non c’è un’evidente rilevanza ai fini della prova, l’ufficiale della polizia giudiziaria preposto all’ascolto e alla re- dazione dei brogliacci non dovrà verbalizzare il contenuto della con- versazione, ma in caso di dubbio, dovrà rivolgersi al pubblico ministero procedente il quale darà le opportune indicazioni. Comunque sia, do- vranno essere trascritte le conversazioni riguardanti reati diversi da quelli per i quali è stata autorizzata la trascrizione e potranno essere autorizzate nei limiti indicati all’art.270 c.p.p.

Quanto al rilascio di copia dei file audio, il diritto di copia delle regi- strazioni e trascrizioni può essere ammesso solo dopo l’udienza di stralcio e la perizia trascrittiva. Viceversa nel caso in cui sia richiesta una misura cautelare, per effetto della sentenza della Corte Costituzio- nale n. 336 del 2008, il difensore ha diritto ad ottenere anche prima della conclusione del procedimento indicato all’art.268 il rilascio dei file audio delle intercettazioni utilizzate per adottare il provvedimento cautelare e dunque valutate in sede di rilevanza da parte del giudice che ha emesso il provvedimento.

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La Procura della Repubblica presso il tribunale di Torino ha emesso la circolare n.513 del 15 febbraio 2016 con la quale constata come il pro- blema della diffusione del contenuto delle conversazioni si ponga quando vengono depositate le trascrizioni di conversazioni telefoniche o ambientali e di comunicazioni informatiche e telematiche e venga formulata richiesta di copia delle medesime; in particolare ciò si verifi- ca in tre momenti: il primo è quando viene presentata al giudice com- petente una richiesta di misura cautelare personale con obbligo di de- posito, una volta che è stata accolta la richiesta, degli atti posti a fon- damento della stessa anche in vista di un possibile richiesta di riesame (art.309c.p.p.) o di appello (art. 310 c.p.p.) contro le misure cautelari emesse; il secondo è quello della procedura di trascrizione in forma peritale di conversazioni e comunicazioni nonché di stralcio di quelle manifestamente irrilevanti e di cui è vietato l’utilizzo ex art.268 commi 6,7 e 8 c.p.p.; il terzo è quello successivo al deposito previsto al termi- ne delle indagini preliminari ex art.415bis c.p.p. e in ottica del promo- vimento dell’azione penale.

Per quanto riguarda il primo momento, le norme di riferimento sono gli artt. 291, 293, 309 comma 5 e 310 c.p.p. dai quali si desume che gli atti inviati al giudice a sostegno delle misure cautelari, in caso di acco- glimento della richiesta, saranno depositati cosicché indagati, imputati

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e difensori avranno la facoltà di chiedere e ottenere copia su supporto magnetico e/o in cartaceo di tutte le registrazioni senza possibilità di selezione ai fini del rilascio. Infatti la circolare valorizza, in particolar modo, il ruolo del pubblico ministero che, prima di inviare al giudice competente gli atti posti a sostegno della richiesta di misura cautelare, dovrà selezionare il materiale acquisito escludendo quello di cui ritiene di dover tutelare la riservatezza per uno dei seguenti motivi:

 per necessità di prosecuzione delle indagini nel medesimo procedi- mento o in altri purché ricorrano le condizioni indicate all’art.270 c.p.p..

 per inutilizzabilità a qualsiasi titolo come quando siamo nelle ipotesi dell’art.103 comma 5 c.p.p. (ovviamente se l’avvocato non è indagato e, nel caso in cui lo sia, per conversazioni con i suoi assistiti inerenti le sue attività professionali), art.270 bis c.p.p. (salvo che non ci siano le condizioni indicate al comma 3 o il Presidente del Consiglio ne abbia autorizzato l’uso o siano decorsi i termini indicati all’art. 270 bis com- ma 4 c.p.p.), art.6 della legge 20 giugno 2003 n. 140 contenente “Di-

sposizioni per l’attuazione dell’art.68 Costituzione nonché in materia di processi penali nei confronti delle altre cariche dello Stato” (tenendo

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comunque in considerazione quanto deciso dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 390 del 19 novembre 2007) o art.271 c.p.p..

 perché non pertinente all’accertamento della responsabilità per i reati per i quali si procede e contemporaneamente rientrante nella tipologia ”dati sensibili” previsti all’art.4 lett.d) D.Lgs. 30 giugno 2003 n.196 ( Codice della privacy) ovvero dati personali che riguardano opinioni po- litiche o religiose, sfera sessuale, stato di salute.

 per assoluta non pertinenza rispetto ai reati per i quali è richiesta la misura cautelare soprattutto nel caso di materiali inerenti soggetti ter- zi non indagati o non direttamente intercettate.

C’è da tener conto, comunque, che la selezione del pubblico ministero ha un limite: essa, salvo i casi di assoluta inutilizzabilità, non potrà mai portare al mancato invio al giudice, ai fini del successivo deposito, di trascrizioni e/o registrazioni di conversazioni e/o comunicazioni infor- matiche o telematiche favorevoli all’indagato. Infatti la circolare sugge- risce che la selezione sia effettuata sulla base di un criterio “restritti- vo”.

A questo punto sorge un problema: quale è il rapporto tra selezione del materiale da non inviare al giudice compiuta dal pubblico ministero e il diritto di difesa? E’ da premettere che la selezione del materiale da

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non inviare al giudice a sostegno della richiesta di misura cautelare debba essere compiuta sulla base dei detti criteri restrittivi in modo da non precludere ai difensori l’accesso effettivo e la conoscenza, nel mo- do più ampio possibile, dei contenuti di tutte le comunicazioni acquisi- te agli atti del procedimento. Inoltre le trascrizioni in cartaceo sui bro- gliacci verranno trasmesse al giudice competente sulla misura richiesta solo se accompagnate dai file audio (15) pena nullità di ordine genera- le e a regime intermedio.

(15) Sentenza n. 50452 della Corte di Cassazione, Sez. III in cui si legge che: “facendo seguito alla sentenza n. 336 del 2008 della Corte Costituzionale, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno chiarito (sent. n. 20300/2010, Lasala) che il diniego o l’ingiustificato ritardo da parte dell’Ufficio del PM nel consentire al difensore l’accesso alle conversazioni intercettate e trascritte (e dunque anche la duplicazione delle regi- strazioni su supporto magnetico, di cui il difensore possa, poi, autonomamente di- sporre) dà luogo a nullità di ordine generale e a regime intermedio- ex. Art. 178 c.p.p., lett. c)- in quanto determina vizio nel procedimento di acquisizione della prova, vizio che tuttavia non inficia l’attività di ricerca in sé e il relativo “risultato”, ma che si riverbera, se la nullità è stata tempestivamente dedotta, nella fase cautelare, atteg- giandosi come circostanza che indebitamente ha compresso- limitatamente al sub procedimento “de libertate”- l’esercizio del diritto di difesa, con la conseguenza che le trascrizioni delle captazioni di cui non è stata resa disponibile la registrazione non possono essere utilizzate nel giudizio “de libertate” (Cass. S.U. Lasala, cit.,Rv 246907)”

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Infatti tutte le volte in cui sia impugnato un provvedimento coercitivo basato tutto o in parte su intercettazioni, la difesa ha il diritto di otte- nere copia della traccia fonica delle conversazioni e comunicazioni tra- smesse dal pubblico ministero al giudice competente dopo la selezione sopra descritta.

In ordine alla procedura di trascrizione peritale di conversazioni e co- municazioni nonché di stralcio di quelle manifestamente irrilevanti e di cui è vietata l’utilizzazione ex art. 268, commi 6,7 e 8 c.p.p., si osserva come il problema della diffusione del contenuto delle conversazioni sia parzialmente attenuato dal fatto che i difensori ex art. 268 comma 6 c.p.p. hanno sì la facoltà di esaminare e ascoltare le registrazioni ma non quella di copia, prevista all’art. 268 comma 8 c.p.p., la quale è suc- cessiva allo stralcio compiuto dal giudice il quale seleziona le intercet- tazioni escludendo quelle irrilevanti e inutilizzabili.

In ordine al deposito degli atti inerenti le intercettazioni previsto al termine delle indagini preliminari, constatato che dall’art. 415-bis c.p.p. si desume il diritto del difensore di estrarre copia integrale delle documentazioni e supporti inerenti le intercettazioni, ne segue che il pubblico ministero non possa né provvedere alla secretazione di tali atti né respingere la richiesta di copia formulata dal difensore.

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La circolare della Procura della Repubblica di Torino prende in conside- razione l’ipotesi in cui la procedura di cui all’art. 268, commi 6, 7 e 8 e dell’art. 269, comma 3 c.p.p. sia attivata contestualmente all’avviso di cui all’art. 415-bis c.p.p. al fine di ottenere lo stralcio e la secretazione di verbali o supporti audio/informatici relativi a conversazioni e comu- nicazioni informatiche e telematiche, inutilizzabili, nonché irrilevanti e contenenti dati sensibili, in vista della loro distruzione. In presenza di tali conversazioni e comunicazioni il pubblico ministero contempora- neamente all’avviso di cui all’art. 415 bis c.p.p. darà ai difensori l’avviso di cui all’art. 268 comma 6 c.p.p. in cui si prevede che essi abbiano la facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero di pren- dere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, con la specificazione che il pubblico ministero intende chiedere al giu- dice competente lo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vie- tato l’utilizzo e di quelli contenenti dati sensibili ai sensi del Codice del- la privacy. Inoltre, il pubblico ministero darà disposizioni alla propria segreteria affinché siano indicizzati separatamente gli atti da deposita- re ex art. 268 c.p.p. e inserirà nel relativo avviso, che dovrà essere noti- ficato contestualmente a quello disciplinato all’art. 415 bis c.p.p., l’elenco delle registrazioni o delle comunicazioni informatiche o tele- matiche delle quali intende chiedere lo stralcio indicando gli estremi

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del provvedimento autorizzativo dell’intercettazione interessata, la da- ta di acquisizione della registrazione o comunicazione ed eventual- mente il numero progressivo della medesima senza alcuna sintesi dei contenuti. Il tutto al fine di consentire agli avvocati e al giudice compe- tente di individuare le conversazioni o comunicazioni inutilizzabili o ir- rilevanti con dati sensibili e i flussi di comunicazioni informatiche o te- lematiche di cui il pubblico ministero vuole chiedere lo stralcio. Darà disposizioni all’Ufficio Intercettazioni e/o segreteria competente al fine di consentire agli avvocati richiedenti l’accesso alle registrazioni, flussi e relativi verbali senza diritto di estrarne copia. Infine, una volta scadu- to il termine di 5 giorni entro il quale i difensori possono avervi acces- so, il pubblico ministero invierà al giudice competente la richiesta di stralcio delle registrazioni, dei flussi e dei relativi verbali e, nel caso in cui non possa o non voglia chiederne subito la distruzione, di invio dei medesimi atti al proprio ufficio per la loro conservazione ex art. 269 c.p.p. fino alla sentenza non più soggetta ad impugnazione.

In ordine alle intercettazioni del difensore con il proprio assistito, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha emanato la di-