UTILIZZABILITA’ DEI RISULTATI DELLE INTERCETTAZIONI COMPIUTE TRAMITE CAPTATORE INFORMATICO

Il tema dell’utilizzabilità delle intercettazioni a mezzo di captatore in- formatico ha suscitato un acceso dibattito a livello nazionale e sovra- nazionale in quanto, a fronte della innegabile necessità di usufruire del contributo degli strumenti tecnologici di acquisizione delle informazio- ni che sono mezzi indispensabili di contrasto alla criminalità per la loro efficienza, occorre che siano adeguatamente tutelati i diritti fonda- mentali riconosciuti all’individuo in quanto tale.

La legge delega n. 103/2017 art. 1, comma 84 lett. e) per la prima vol- ta si propone di disciplinare l’utilizzo del captatore informatico in con- formità ai precedenti nazionali esistenti e alle indicazioni offerte dall’Unione Europea.

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Alla luce delle indicazioni della sentenza Cassazione 28.4.2016, n. 26889, Scurato, delle Conclusioni del Consiglio del 27 novembre 2008 con le quali si invitavano gli Stati membri ad agevolare la perquisizione a distanza al fine di permettere ai servizi investigativi dei diversi Stati di accedere rapidamente alle informazioni e, conseguentemente, ai si- stemi informatici ovunque localizzati, della direttiva 93 del 2011 la quale, in materia di lotta alla pedopornografia, auspicava l’uso di stru- menti investigativi efficaci e della direttiva 41 del 2014 con la quale si introduce l’ordine europeo di indagine penale, strumento per il com- pimento di atti di indagine basato sul principio del mutuo riconosci- mento che ha come scopo quello di favorire la cooperazione fra gli Sta- ti, ne è derivata l’inclusione all’interno della Riforma Orlando del comma 84 lettera e). Posto che il captatore informatico è indispensabi- le ai fini investigativi, esso giustifica una limitazione dei diritti fonda- mentali purché essa avvenga nel rispetto del principio di proporzionali- tà. Il captatore informatico è indispensabile tuttavia la dottrina ha fat- to presente che, tenendo conto delle indicazioni della sentenza Scura- to, si deve stare attenti al suo utilizzo perché da un lato si rischia di usare strumentalmente il delitto associativo ai fini di legittimare l’uso del captatore informatico; dall’altro lato non è presente una disciplina giuridica che ne regoli e ne limiti il suo utilizzo.

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In questa indagine è interessante volgere lo sguardo verso gli altri or- dinamenti giuridici.

Per quanto riguarda l’ordinamento tedesco dobbiamo guardare al Tri- bunale costituzionale tedesco il quale, censurando l’art. 5, comma 2, n. 11 della legge sulla protezione del Nord reno-Westfalia per contrasto con gli artt. 10 (segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni) e 13 (inviolabilità del domicilio), nel febbraio del 2008 emanò una sen- tenza con cui ha riconosciuto il diritto a garantire l’integrità e la riser- vatezza dei sistemi informatici come diritto volto a proteggere la vita personale e privata dell’individuo tramite il divieto di accesso da par- te dello Stato a dispositivi e sistemi tecnologici di informazione nel loro complesso. Tale presa di posizione è giustificata dalla consapevo- lezza che lo sviluppo della personalità dell’individuo non può fare a meno dell’uso della tecnologia informatica e, pertanto, l’evoluzione le- gislativa deve andare di pari passo con quella tecnologica. Questo non significa sostenere che gli strumenti tecnologici non possano essere utilizzati a fini investigativi, ma che non erano considerate sufficienti le garanzie poste a tutela della riservatezza delle comunicazioni e dell’inviolabilità del domicilio. Pertanto la Corte costituzionale tedesca aveva ammesso l’uso dei mezzi di ricerca online ai fini investigativi pur- ché l’uso sia disciplinato da una normativa che tenesse conto

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dell’obbligo di chiarezza e di sufficiente determinatezza della fattispe- cie e, in particolar modo, del principio di proporzionalità. Successiva- mente il Tribunale costituzionale tedesco è tornato ad affrontare la materia con la sentenza del 20 aprile 2016 la quale ha dichiarato inco- stituzionali alcune disposizioni della legge federale che disciplina i compiti e l’attività della forza di polizia federale poiché ha violato il principio di proporzionalità dato che non assicurava il necessario bilan- ciamento tra poteri pubblici e prerogative individuali. Da tali pronunce si desume che il legislatore debba emanare una normativa che garanti- sca l’equilibrio tra il dovere dello Stato di proteggere la popolazione da gravi minacce e il necessario presidio a tutela dei diritti inviolabili della persona come l’inviolabilità del domicilio, la segretezza delle comuni- cazioni ed infine la riservatezza e integrità dei sistemi informatici. Tale contemperamento è realizzabile tramite il rispetto del principio di pro- porzionalità.

In tema di operazioni di sorveglianza di luoghi di privata dimora il Tri- bunale costituzionale tedesco ha affermato che il principio di propor- zionalità fosse rispettato parzialmente dato che le operazioni avevano coinvolto accidentalmente terze persone e quindi il loro diritto alla ri- servatezza fosse stato violato indebitamente. In tale occasione il Tri- bunale costituzionale ha dato le seguenti indicazioni: al fine di predi-

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sporre i mezzi di sorveglianza in luoghi diversi dal domicilio, è necessa- rio prevedere il compimento di uno specifico reato; una volta che le operazioni investigative si sono concluse i dati raccolti siano analizzati da un organismo indipendente prima di essere trasmessi alla polizia federale in modo da eliminare ogni informazione superflua e non per- tinente alle indagini.

Per quanto riguarda l’ordinamento francese, esso ha previsto un dop- pio sistema costituito da una disciplina per i casi ordinari e una disci- plina derogatoria per i casi eccezionali. All’interno di quest’ultima rien- tra la disciplina in materia di criminalità organizzata dettata dall’art. 706-95 c.p.p. che consente al giudice delle indagini preliminari di auto- rizzare e disporre le intercettazioni preventive già nel corso delle inda- gini preliminari. Quanto alla disciplina dei captatori informatici, essa è contenuta nell’art. 706-102-1 c.p.p. che consente tramite captatore in- formatico di accedere a tutte le informazioni dell’utente ivi contenute e di compiere una serie di attività di salvataggio, stoccaggio e trasmis- sione di tali dati. Inoltre il codice di procedura penale francese prevede le modalità con cui le intercettazioni devono essere effettuate: il giudi- ce deve indicare il reato che giustifica l’uso del captatore informatico, il sistema informatico oggetto delle operazioni e la durata delle stesse. L’art. 706-102-1 c.p.p. prevede che siano create liste di tecnici esperti

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presso la Corte di Cassazione o d’appello i quali compiano le operazioni con captatore informatico in modo da controllare i soggetti deputati a svolgere tali attività. Da quanto detto si desume che anche nell’ordinamento francese è legittimato l’uso del captatore informatico purché siano previsti limiti che garantiscano il rispetto dei diritti fon- damentali.

Per quanto riguarda l’ordinamento spagnolo, le intercettazioni a mezzo di captatore informatico sono regolamentate da una normativa speci- fica dato che alto è il rischio di andare a restringere il diritto alla priva- cy personale e familiare sancito dall’art. 18 della Costituzione spagno- la che prevede “ la legge deve limitare l’uso del computer per garantire

l’onore e la privacy personale e familiare dei cittadini e il pieno eserci- zio dei loro diritti”. Ciò vuol dire che tali strumenti siano usati in manie-

ra diligente e pertanto solo in relazione ai crimini di natura più grave in modo da rispettare il principio di proporzionalità; principio che pre- suppone un obiettivo costituzionalmente legittimo ovvero il compor- tamento che si vuol prevenire deve integrare un reato particolarmente grave; una motivazione a fondamento del provvedimento autorizzativo coerente e completa; la misura limitativa dei diritti fondamentali si ri- ferisca all’indagine di un reato concreto; i dati svelati tramite la restri- zione del diritto fondamentale siano non solo rilevanti ma anche asso-

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lutamente necessari; infine che l’ingerenza sia non solo un mezzo ade- guato per realizzarla ma l’unico possibile.

Dall’analisi svolta si desume che il principio di proporzionalità rappre- senta il criterio guida delle varie esperienze giuridiche.

E’ auspicabile che la normativa che verrà emanata abbia i seguenti ca- ratteri: previsione di un elenco tassativo di reati di particolare gravità e allarme sociale ben qualificati la cui esistenza viene provata nel caso concreto; sussistenza di un provvedimento autorizzativo del giudice che sia adeguatamente motivato e che individui gli strumenti che pos- sono essere usati, il tipo di captazione autorizzata con descrizione pre- cisa dello strumento informatico, i sistemi informatici oggetto di cap- tazione e la durata temporale delle operazioni; liste di tecnici esperti i quali siano considerati gli unici in grado di porre in essere tali opera- zioni; la raccolta segreta dei dati personali possa essere estesa a terzi estranei solo in casi eccezionali tassativamente previsti e motivati nel provvedimento autorizzativo del giudice; specifiche tutele per le per- sone titolari di segreto professionale; una volta che le misure sono realizzate, le parti siano informate e messe nella condizione di attiva- re un controllo giurisdizionale; disciplina per la conservazione e per la

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cancellazione dei dati e delle informazioni raccolte a seguito del loro utilizzo.