221 Sul punto A. BLANDINI, op. cit., p. 168 ss.
222 Così A. BLANDINI, op. cit., p. 161, il quale non condivide tale opinione, prospettata da M.
MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, cit., p. 1492. Contrari: P. REVIGLIONO, op. cit., p. 152, il quale ritiene che la decisione dei soci adottata in assenza del quorum necessario sia «inefficace e non meramente impugnabile (annullabile)»; favorevoli a questa interpretazione anche L.A. BIANCHI – A. FELLER, op. cit., p. 336 ss.
223 Come ipotizza L.A. BIANCHI – A. FELLER, op. cit., p. 336, ritenendo che il mancato esercizio del
diritto particolare sarebbe totalmente privo di conseguenze.
224 Come sostiene A. BLANDINI, op. cit., p. 163.
Prima della riforma, si ritrovavano le opinioni più variegate, e seppur con qualche voce contraria, la tesi prevalente226 suggeriva la possibilità di prevedere nell’atto costitutivo categorie di quote, ma negava le corrispondenti assemblee speciali con competenze in merito all’autorizzazione o meno delle delibere pregiudizievoli dei diritti di categoria. Si pensi alle quote privilegiate nella distribuzione degli utili o nella liquidazione, alle quote di godimento, e secondo alcuni anche le quote a voto plurimo. Ragionando a contrario, è stato evidenziato come, se si precludesse tale possibilità di legare i diritti particolari alla quota anziché alla persona, si potrebbe giungere ad affermare che l’autonomia statutaria nella disciplina attuale è stata ristretta rispetto alla disciplina del 1942227.
Inoltre, è interessante notare come in altri ordinamenti tale possibilità sia ammessa. Così, in Svizzera, le categorie di quote sono ammesse (art. 790, comma 2, n. 2 del Code des obligations).
Secondo un’altra teoria era possibile creare delle quote diversificate, cioè munite di diritti diversi, pur senza la creazione di categorie di quote e la conseguente organizzazione228.
Un’autorevole dottrina, dopo aver definito il concetto di categoria, ne individua una c.d. disciplina di classe, riferita alle azioni che appartengono a ciascuna di esse229.
Altra parte della dottrina le riteneva inammissibili230, in base al mancato richiamo delle norme dettate per la s.p.a.231 che si riferivano alle categorie di
226 Come ricordato da A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 98 in nota (60), prima della Riforma “era pacificamente ammessa la possibilità di ricollegare alla quota diritti diversi: diritti che si trasmettevano unitamente alla partecipazione, senza che tuttavia si configurasse, almeno dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, la legittimità di «categorie» di quote con conseguente applicazione della disciplina delle assemblee speciali”.
227 Sul punto G. PALMIERI, op. cit., p. 903, secondo il quale “piuttosto, ha optato per un’impostazione diversa che consente una diversificazione delle posizioni dei soci, limitatamente all’esercizio dei diritti attinenti all’amministrazione della società o alla divisione degli utili, purché non legata alla quota”. 228 Sul tema si veda A. DACCÒ, «Diritti particolari» e recesso dalla s.r.l., cit., p. 66 ss., citando
l’esempio della ripartizione degli utili, confermato anche dall’art. 2492 c.c., che forniva la possibilità di derogare alla regola in base alla quale «la ripartizione degli utili ai soci è fatta in proporzione delle
rispettive quote di conferimento» e facendo salva la «diversa disposizione dell’atto costitutivo». Segnala
come, in base a tale tesi, il carattere personale della quota non consente di pensare ad una tutela disgiunta degli interessi dalla persona del socio.
azioni e alla mancata introduzione di norme corrispondenti per la s.r.l.232 In linea di principio le azioni conferiscono uguali diritti e vi si può derogare solo con la creazione di «categorie di azioni fornite di diritti diversi». Se ne deduce una diversità per serie diverse di azioni uguali, e non per singole azioni. Mentre, per quanto riguarda le quote di s.r.l., possono essere tutte diverse l’una dall’altra, per il loro ammontare e per le loro corrispondenti posizioni soggettive233234. In tal caso “si ritorna alla regola rappresentata dalla necessità del consenso del
titolare per qualsiasi modificazione delle sue posizioni contrattuali”235. Tuttavia, nelle s.r.l. potrebbero essere presenti quote “dotate degli stessi diritti ed obblighi
particolari”, ma senza riferire a tali quote il concetto di categoria236. È stato osservato come l’attribuzione di diritti particolari a favore di “gruppi omogenei
230 Come rileva A. TRICOLI, op. cit., p. 1033, ante riforma la letteratura prevalente negava l’applicabilità
dell’art. 2348 c.c. e anche dell’art. 2376 c.c. in base al mancato richiamo espresso. Inoltre si evidenziava, soprattutto, una “incompatibilità «tipologica» dell’istituto a causa della sua matrice sostanzialmente
personalistica”.
231 In base all’art. 2348, comma 2, c.c. si potevano «tuttavia creare categorie di azioni fornite di diritti diversi con l’atto costitutivo o con successive modificazioni di questo»; l’art. 2349 «…possono essere emesse…speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti»; l’art. 2350 «ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni…»; l’art. 2376 «se esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dell’assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall’assemblea dei soci della categoria interessata».
232 G.C. M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, cit., p. 164, ha osservato che la disciplina
delle assemblee speciali sarebbe incompatibile con la struttura della s.r.l., in quanto tale società ha una
“struttura più intima” rispetto a quella delle s.p.a. In questo senso anche G. SANTINI, La società a responsabilità limitata, in Comm. del cod. civ., a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1992,
p. 39, citato da M. DINI, op. cit., p. 792.
233 Al riguardo si veda G.C. M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, cit., p. 161 ss.
234 M DINI, op. cit., p. 792 in nota (16), citando il parere di G. ZANARONE, Società a responsabilità limitata, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ., diretto da F. Galgano, VIII, Padova, 1985, p. 86, “se la partecipazione in una società a responsabilità limitata non presuppone affatto l’uguaglianza, ma è perfettamente compatibile con la diversità, non ha senso ricollegare diritti particolari ad una categoria, cioè ad una serie omogenea di quote tra loro uguali, laddove i medesimi diritti potrebbero inerire a ciascuna quota”. Pertanto, M. DINI, osserva che non si tratterebbe di quote differenti, ma di “una serie di quote dotate di uno stesso diritto, che vale a differenziarle dalle altre”, che costituirebbero una
categoria alla quale sarebbe applicabile l’art. 2376 c.c., “considerata la ricorrenza della medesima ratio”.
235 Così G.C. M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, cit., p. 164 e anche A. MIGNOLI, op. cit., p. 350, nell’affermare che, in mancanza di previsione statutaria dell’assemblea speciale, “la deliberazione pregiudizievole dovrebbe evidentemente ottenere l’approvazione di ogni singolo socio pregiudicato”.
236 Secondo G.C. M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, cit., p. 165, “l’uguaglianza di diritti e degli obblighi inerenti ad una pluralità di quote non è condizione della loro diversità rispetto a tutte le altre” e “pur costituendo una serie omogenea, tali quote non sarebbero comunque sottoposte (…) al sistema delle assemblee speciali”. Così, anche, il pensiero di R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, p. 285-286. L’Autore ipotizza che il diritto particolare non potendo essere incorporato nella quota
oggettivamente considerata, si rifletta “nella impossibilità di una loro differenziazione oggettiva sulla
di soci”, provvisti di requisiti oggettivi previsti dallo statuto, possa valorizzare il
rilievo delle persone dei soci e, in particola modo nelle s.r.l. artigiane, renda
“possibile associare determinati «privilegi» alla qualifica di socio artigiano”237.
Si era posto il problema se, nel caso di pluralità di quote dotate dei medesimi diritti ed obblighi particolari, le assemblee speciali potessero essere introdotte dall’atto costitutivo238.
Tuttavia parte della dottrina riteneva non condivisibile legare alla vincolante esistenza dell’assemblea speciale l’individuazione della categoria stessa239240. La parte della dottrina favorevole alla creazione di categorie di quote sostiene che i diritti particolari sarebbero collegati oggettivamente alla partecipazione e, pertanto, tale possibilità non sarebbe preclusa all’autonomia statutaria. Tuttavia, se si ammettesse tale tesi, pare opportuno specificare che l’attribuzione di tali
237 Sul punto R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit. p. 286; M. SCIUTO, Autonomia statutaria e coefficienti di personalizzazione della quota nella s.r.l. artigiana, in RDS, 2009, II, p. 231;
Comitato Triveneto dei Notai, Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari, Milano, 2011.
238 Ammette tale possibilità A. MIGNOLI, op. cit., p. 350, il quale scrive che “l’atto costitutivo possa prevedere un’assemblea speciale della categoria di quote pregiudicate dalla deliberazione dell’assemblea generale”; G.C. M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, cit., p. 165-166,
distingue “due ipotesi: a) quella in cui le assemblee speciali siano previste nell’atto costitutivo
originario, o siano introdotte con modifica dell’atto costitutivo all’unanimità, ovvero con modifica dell’atto costitutivo a maggioranza, rispetto a quote di nuova creazione per aumento di capitale; b) quella in cui le assemblee speciali siano introdotte con modifica dell’atto costitutivo presa a maggioranza, rispetto a serie di quote già esistenti”. E da soluzione positiva alla prima ipotesi e negativa
alla seconda. Sul punto si veda anche M. DINI, op. cit., p. 789 ss., il quale rileva che il mancato richiamo delle norme relative alle categorie azionarie non sembrerebbero “necessariamente” indicare la volontà di escludere l’applicazione delle stesse. Si osserva che tale disciplina “non può essere esclusa a priori”, potrebbe trovare applicazione in società. A tal fine suggerisce di considerare la ricorrenza o meno della
ratio che ha determinato tale disciplina nella s.p.a. La dottrina – relativamente alla ratio delle assemblee
speciali – ha, dapprima, evidenziato come il loro scopo fosse quello di permettere alla società “di
disporre del diritto della categoria azionaria, il quale spetterebbe altrimenti ai singoli azionisti della categoria stessa”. Successivamente si è rilevato come l’approvazione di tale assemblea non fosse
riconducibile ad una “«autorizzazione» a disporre del diritto di categoria” (come opina A. MIGNOLI,
op. cit., p. 282 ss.), ma, piuttosto, “rappresenta una fase del particolare procedimento di formazione della volontà sociale, reso necessario dall’esigenza di garantire, da un lato, la possibilità per la società di disporre dei diritti della categoria senza ottenere il consenso dei singoli membri della stessa e, dall’altro, di assicurare un’adeguata tutela dei diritti di tale categoria, i quali altrimenti sarebbero nella piena disponibilità della maggioranza assembleare”. Alla luce di tali considerazioni è stato osservato che
non sembrerebbe che tale esigenza venga meno nel caso di quote che attribuiscono diritti diversi.
239 A. BLANDINI, op. cit., p. 25 in nota (54), ritiene che seppur sia un elemento determinante della
individuazione della categoria , non è un aspetto decisivo “che tale esito sia imposto dal legislatore,
potendosi conseguire il medesimo risultato anche ove siano le parti a stabilirlo mediante un’adeguata disciplina statutaria”. L’interrogativo diventa se sia ammissibile una tale disposizione nell’atto
costitutivo.
240 R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 286, rileva sul punto “dubbi di compatibilità”
con un assetto caratterizzato da tecniche di tutela del gruppo dei titolari di tali diritti, e non, quindi, di tutela individuale.
diritti non necessariamente “creerebbe di per sé partecipazioni di categorie
differenti”241.
Un’opinione favorevole242 alla creazione di categorie di quote ha suggerito che tale possibilità va ricercata sul piano della disciplina, la quale non osta alla configurazione di partecipazioni fornite di diritti particolari. Innanzitutto il riferimento è alla disciplina della circolazione243. Tale tesi non è esente da critiche dettate dalla perdita di collegamento con la persona del socio e una oggettivizzazione della partecipazione sociale. Tuttavia, a sostegno della tesi permissiva, è stato osservato come il principio della rilevanza centrale della persona del socio non si imponga su quello dell’autonomia statutaria, ma si affianchi ad esso244. Si sottolinea che, a mente di tale opinione, non si comprende
la ragione per cui l’ oggettivizzazione della partecipazione sarebbe incompatibile con la disciplina della s.r.l., argomentando che “la relatio tra circolazione della
partecipazione e trasferimento diritti sociali, nel sistema, rappresenta la regola e non l’eccezione”245. Inoltre, prima della riforma, nessuno dubitava, come è stato autorevolmente rilevato, che la previsione statutaria di quote particolari rappresentasse “strumento di accentuazione dell’elemento personalistico”246.
Allo stesso modo, è stato escluso che potesse derivare dal principio di proporzionalità dell’art. 2468, comma 2, c.c., data la sua derogabilità. Ancora, il divieto del comma 1 della stessa disposizione è stato interpretato come ostativo alla cartolarizzazione delle partecipazioni, e non alla creazione di categorie di quote. Piuttosto, si è posto in evidenza come il legame tra la tecnica azionaria e
241 Così A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 100, per i quali sarà la disciplina in concreto
attribuita a determinare la creazione di categorie di quote e a stabilire se tali diritti seguiranno la partecipazione in caso di trasferimento.
242 Così G. PALMIERI, op. cit., p. 903 ss.
243 In base a quanto osservato da G. PALMIERI, op. cit., p. 904, tali diritti saranno liberamente
trasferibili, a meno che nello statuto non si limiti la loro circolazione o quella della quota. Sul punto si avrà modo di ritornare più dettagliatamente nel prossimo paragrafo.
244 Come sostiene G. PALMIERI, op. cit., p. 904, il primo non può porsi quale limite del secondo, “se non si traduce in norme imperative, il che non è avvenuto con l’art. 2468, comma 3, c.c.”. Infatti, non si
escluderebbe che i diritti particolari “possano essere statutariamente riferiti alla partecipazione”.
245 G. PALMIERI, op. cit., p. 904-905.
246 G. PALMIERI, op. cit., p. 905, citando il pensiero di G. ZANARONE, Il tipo s.r.l. e l’autonomia delle parti, in Trattato di dir. comm. e di dir. pubbl. econom., diretto da F. Galgano; VIII, Padova, 1985, p. 90,
la suddivisione in categorie di frazioni del capitale sociale, sarebbe un argomento contrario alla loro creazione.
È stato sostenuto che “una partecipazione «speciale» diversamente strutturata” sembrerebbe meritevole di tutela “e non contrasta con il diritto positivo”247. Si segnala che, nei lavori preparatori alla riforma societaria, nella prima versione dell’art. 2468 c.c., accanto ai diritti particolari, si interveniva anche sul tema delle «categorie di quote» che sono state espunte dal testo definitivo248.
Secondo la dottrina prevalente il legislatore della riforma249 non pare riconoscere la possibilità di creare categorie diverse di partecipazioni250, e sembra attribuire
247 Così si esprime A. TRICOLI, op. cit., p 1032 ss., “fermo restando il divieto di creare categorie di quote, cioè quote «serializzate» dotate di diritti particolari”. L’Autore non esclude “un simile tentativo di «oggettivizzare» la quota”, ed ammette la possibilità di configurare “quote non serializzate fornite di diritti”.
248 Sul punto A. BLANDINI, op. cit., p. 41 in nota (21) specifica: “proponendosi all’uopo le due formule alternative «non sono ammesse categorie di quote» o «il contratto sociale può prevedere categorie di quote fornite di diritti diversi per quanto concerne il diritto di voto ed il diritto agli utili»”. E, in nota
(22), pone l’opinione contraria alla legittimazione positiva delle categorie di quote di Carlo Angelici, il quale, “nell’illustrare il contenuto di questa bozza di articolato, e, in particolare, gli aspetti positivi e
negativi dell’esplicitazione delle categorie di quote, ricorda che «nell’ambito del gruppo l’accordo tra i suoi componenti è stato raggiunto solo sulla legittimità della previsione di diritti attribuiti ad personam a singoli soci e non collegati quindi alle quote»”.
249Nella Relazione al testo di legge si è ritenuto “coerente con le caratteristiche personali del tipo societario della s.r.l. da un lato non prevedere la possibilità di categorie di quote, che implicherebbe una loro oggettivizzazione e quindi una perdita del collegamento con la persona del socio richiesta dal primo comma, lett. a), art. 3 della legge delega, dall’altro consentire con il terzo comma dell’art. 2468 c.c. che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci, quindi in considerazione della loro posizione personale, particolari diritti concernenti sia i poteri nella società sia la partecipazione agli utili”. Come
rileva M. MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, cit., p. 1492 ss., tale passaggio tende ad escludere che si possano prevedere “serie di partecipazioni omogenee,
tra loro distinte in funzione del particolare diritto del titolare”. Rileva, poi, che l’attribuzione del diritto
particolare ad un socio “si risolve (…) in una diversità di contenuto della quota, costituendone un
elemento caratterizzante”, pertanto, la partecipazione «unitaria», di per se, non è di impedimento alla
formazione di quote «privilegiate».
Tuttavia, come rileva A. TRICOLI, op. cit., p. 1033, tale passaggio contenuto nella Relazione “non è
stato tradotto in una norma specifica”.
250 Di tale opinione: A. DACCÒ, «Diritti particolari» e recesso dalla s.r.l., cit., p. 67 ss; G. SANTONI, Le quote di partecipazione della s.r.l., cit., p. 392, secondo il quale “la principale obiezione si fonda sulla considerazione della sostanziale incoerenza sistematica” della disciplina, che, come già abbiamo avuto
modo di vedere, “assegna maggiore rilevanza alla persona del socio rispetto alla oggettivazione delle
quote, conseguente alla loro standardizzazione”; D.U. SANTUOSSO, La riforma del diritto societario, Autonomia privata e norme imperative nei DD.Lgs 17 gennaio 2003, nn. 5 e 6, cit., p. 202; A.
BLANDINI, op. cit., p. 203; P. REVIGLIONO, op. cit., p. 181.
Contra M. NOTARI, op. cit., p. 326 e 335 ss., il quale rileva che: “nella s.r.l. sia possibile configurare quelle che denominate partecipazioni «speciali» - ovverosia partecipazioni che includono nel loro contenuto, al pari delle azioni speciali, i diritti «particolari» - non coincide ancora, quindi, con il concetto di «categoria» di partecipazioni, apparentemente negata dalla Relazione”. Infatti, queste sono
ancora sottoposte al principio dell’unanimità dei consensi. Tuttavia, la norma fa salva una diversa disposizione dell’atto costitutivo, pertanto si possono configurare una serie di varianti: “modificazioni del
contenuto delle partecipazioni «speciali», quale modificazione dell’atto costitutivo, vengono decise dall’assemblea dei soci a maggioranza, salvo il consenso dei titolari delle partecipazioni medesime”;
direttamente al socio251 i diritti particolari. In virtù della non riconducibilità della standardizzazione e della fungibilità delle partecipazioni al tipo s.r.l., del divieto dell’art. 2468, comma 1, c.c. e del carattere personale252 che viene in considerazione tramite l’utilizzo della clausola in esame.
Non possiamo non domandarci se l’atto costitutivo possa configurare partecipazioni o categorie di partecipazioni, nelle quali i diritti particolari siano legati alle stesse e non alla persona del socio, e che pertanto circolano con le stesse253. Un impedimento a tale possibilità potrebbe essere visto come una limitazione all’autonomia statutaria, cioè ad uno dei principi ispiratori della riforma stessa. Tale possibilità, inoltre, è ammessa in altri ordinamenti254. Tuttavia, altra parte della dottrina ritiene una siffatta clausola illegittima, in quanto “vi sarebbe un’incompatibilità «sistematica»” con la fattispecie s.r.l.255. Fermo restando che è fisiologico che l’attribuzione di un diritto particolare valga a rendere “speciale” il contenuto della partecipazione del suo titolare, se tali diritti non danno vita a una categoria di quote, rilevano come una sorta di «golden share»256 o «golden quota»257.
La questione relativa alla creazione di categorie di quote si connette con quella della trasmissibilità del diritto particolare, di cui ci occuperemo nel paragrafo
infra 2.5.
dall’assemblea dei soci ai sensi dell’art 2479, comma 2, n. 4, è necessaria e sufficiente l’approvazione da parte della maggioranza (anziché dell’unanimità) dei titolari delle partecipazioni «speciali», a sua volta espressa secondo il metodo collegiale”. L’Autore sostiene che “si può così arrivare a riprodurre una disciplina di classe. (…) Nulla si oppone più alla qualificazione di una siffatta pluralità di partecipazioni come una «categoria», alla stessa stregua con cui si qualifica una pluralità di azioni, tra loro uguali, ma dotate di diritti diversi (art. 2348)”. Infine, sottolinea che questa può essere la strada percorribile
dall’autonomia statutaria e non quella dettata dal legislatore.
251 Innalzando la sua posizione “ad un rango «diverso» e «poziore» rispetto a quella degli altri membri della compagine sociale”, così M. MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, cit., p. 1491.
252 A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 100 in nota (63), mettono in luce come in realtà questo
argomento appaia “piuttosto «neutro», potendo essere utilizzato sia a favore sia contro la possibilità di
creare categorie di quote”.
253 Come rilevano A. SANTUS – G- DE MARCHI, op. cit., p. 100, “si potrebbe – con qualche cautela – ricorrere ai principi di autonomia statutaria che governano la riforma delle s.r.l.”.
254 Si veda A. DACCÒ, «Diritti particolari» e recesso dalla s.r.l., cit., p. 69 in nota (42). 255 Così A. TRICOLI, op. cit., p. 1035.
256 In base a quanto evidenziato da A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 100, “riveste funzioni diverse in una società di tipo familiare piuttosto che in una società tra imprenditori, per rimarcare ruoli