Uno degli aspetti più controversi relativi alle questioni generali in tema di diritti particolari attiene alla loro sorte in relazione alla circolazione269 della relativa partecipazione. Sul punto il legislatore non dice nulla. Pertanto, sul problema del trasferimento della partecipazione munita di diritti particolari, occorre chiedersi se comporta anche il trasferimento dei diritti al cessionario ovvero se tale possibilità è negata in toto.
È stato osservato che la cessione o l’espropriazione270 della quota, con contestuale sostituzione del beneficiario nella titolarità di tali diritti integra una modifica dell’accordo recepito nell’atto costitutivo. Pertanto, tale modifica dovrà essere approvata dai soci all’unanimità, ovvero a maggioranza salvo il diritto di recesso dei soci dissenzienti. Tale disciplina richiama quella delle società di persone, l’art. 2252 c.c., infatti, recita: «il contratto sociale può essere modificato
soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente».
Il problema va coordinato con quello della configurazione giuridica dei diritti particolari e con quello relativo alla possibilità di costituire categorie di quote271. Se si condivide la tesi che vede possibile la creazione di categorie speciali, per cui l’atto costitutivo attribuisca i diritti particolari alla quota in quanto tale, allora
268 Anche senza la previsione del diritto di recesso, si veda M. COSSU, Le start up innovative in forma di società a responsabilità limitata. Profili privatistici, cit., p. 1722.
269 In generale la disciplina sul trasferimento della partecipazione è dettata dagli artt. 2469 e 2470 c.c., la
quale è caratterizzata dal principio di libera trasferibilità sia per atto tra vivi che mortis causa. L’atto costitutivo può dettare regole diverse, ma non è questa la sede per affrontare in maniera puntale e completa le caratteristiche di tale istituto.
270 Sul tema dell’espropriazione della partecipazione non è possibile riferire dettagliatamente in questa
sede. Al riguardo, la disciplina è prevista all’art. 2471 c.c., al quale si rimanda. Ci limitiamo a osservare che tale disciplina è applicabile anche quando l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità delle partecipazioni, o il mero gradimento al loro trasferimento. Secondo il pensiero di N. SALANITRO, op.
cit., p. 54, “dovrebbe considerarsi ammissibile anche il pignoramento di una parte della partecipazione di cui è titolare il debitore”.
271 Secondo l’opinione di M. MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, cit., p. 1493 tali problemi sono collegati, mentre secondo il pensiero di A. TRICOLI, op. cit., p.
non sussisterebbe un problema riguardo al trasferimento dei diritti in caso di trasferimento della quota, che seguirebbero la stessa272. Nel caso di specie le regole da seguire sarebbero quelle dettate dall’art. 2468, comma 4, c.c. e i limiti di circolazione legale e statutari, quali la prelazione e il gradimento. Tuttavia l’atto costitutivo dovrebbe regolare anche le ulteriori fattispecie come la successione mortis causa e l’eventuale trasferimento parziale della partecipazione273274.
Ciò detto, non si può comunque tacere il fatto che la maggior parte della dottrina ritiene che il riconoscimento dei diritti particolari non dà luogo alla configurazione di categorie di quote. Conseguentemente, tale considerazione fa emergere il quesito attinente all’individuazione del rapporto che intercorre tra la partecipazione e i diritti particolari. Se si ritiene quest’ultimo come “un elemento
«estraneo» al contenuto della partecipazione”, pertanto collegato alla persona in
quanto tale, ne deriverebbe l’estinzione in capo al cedente, in quanto avrebbe perso la qualità di socio, e non potrebbe essere acquistato dall’acquirente, dato che non è incorporato nella partecipazione. Se, invece, lo si equipara ad una posizione organizzativa, riveste “una valenza sociale”, e rientra, così, nel
272 Si veda A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 100, in quanto “titolare del diritto – e legittimato ad esercitarlo – sarebbe di volta in volta, né più né meno che il titolare della partecipazione stessa”.
Segnalano come il problema a questo punto sarebbe “quello dell’identificazione della quota, dal
momento che la stessa è un bene immateriale e non è suscettibile di essere rappresentata da azioni”. Sul
punto si veda anche L. ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni profili, cit., p. 302, il quale ritiene preferibile la soluzione affermativa in merito al trasferimento dei diritti particolari unitamente alla partecipazione. Secondo l’Autore tale trasferimento “è da opinarsi che (…) si risolva in
una modificazione rilevante dei diritti stessi, benché non in chiave contenutistica, sebbene dal punto di vista soggettivo”. Occorre precisare che l’Autore esclude la possibilità di un trasferimento automatico dei
diritti in caso di cessione della quota, ma lo ricollega al consenso unanime ovvero al consenso della maggioranza se prevista nell’atto costitutivo, sulla base della disposizione dell’art. 2468, comma 4, c.c.
273 Si rinvia A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 101. Gli Autori sembrano affermare che la regola
dell’unanimità, prevista al comma 4, “sembrerebbe dover prevalere su eventuali clausole di prelazione o
gradimento, limitative sì ma in realtà più «permissive» rispetto al requisito del consenso unanime di tutti i soci”. L’atto costitutivo può sempre derogare a tale clausola, inserendo clausole di gradimento e di
prelazione, o addirittura la libera trasferibilità. Tale ultima possibilità è, tuttavia, sconsigliata dagli Autori
“in quanto consentirebbe la libera circolazione del potere/diritto di amministrare la società, senza alcuna possibilità di controllo preventivo da parte degli altri soci sul titolare di tale diritto”.
274 Inoltre A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 102, rilevano che “sembrerebbe possibile (…) prevedere una clausola statutaria che attribuisca indistintamente a ciascun socio – e non a quel determinato socio – speciali diritti e prevedere, al contempo, che la partecipazione non sia cedibile con effetto verso la società se non con il consenso dell’organo amministrativo, con una disciplina di circolazione analoga a quella del trasferimento delle quote con prestazioni accessorie”.
contenuto della partecipazione del socio275276. Ad ogni modo, in entrambe le ipotesi, sembrerebbe imporsi la regola del consenso unanime dei soci. Nel primo caso si tratterebbe sostanzialmente nella creazione di un «nuovo» diritto, e nel secondo si perviene alla medesima conclusione, in relazione al fatto che il trasferimento della quota non comporterebbe automaticamente una successione nella titolarità dei suddetti diritti da parte dell’acquirente, “a meno che risulti il
consenso di tutti i soci”277. A sostegno di tale ricostruzione, pare opportuno
ribadire, che si traduce “nell’alterazione di uno degli elementi essenziali e
costitutivi dell’attribuzione originaria del diritto”, realizzando una «modifica»
del soggetto titolare, la quale necessita, appunto, del consenso di tutti i soci278. Non si può comunque tacere il fatto che autorevole dottrina279 ha raggiunto una
conclusione diversa sull’argomento, rilevando che in relazione “alla sostituzione
del beneficiario non si oppone alcuna «istanza di adempimento personale»”280,
di conseguenza i soci potrebbero esprimersi a favore della libera circolazione del diritto insieme alla quota. Secondo tale pensiero sarebbe una questione di interpretazione dell’atto costitutivo281, nel senso di stabilire se i soci abbiano
275 Analogamente ai diritti e alle prerogative (legali e/o statutarie) che spettano al socio di società di
persone attengono alla quota di cui egli è titolare. Così rileva P. REVIGLIONO, op. cit., p. 179 ss.
276 F. TASSINARI, op. cit., p. 1422-1423, rileva che anche qualora l’atto costitutivo preveda
l’attribuzione di diritti particolari “intuitu rei, ovvero in considerazione della titolarità astratta della
quota ed in collegamento con questa”, e non, come avviene “normalmente intuitu personae”, allora -
come spiega in nota (20) – tale scelta “non consentirebbe di introdurre nella s.r.l. la nozione di
«categoria di quote», dal momento che, anche in tale ipotesi, la partecipazione continuerebbe ad essere valutata singolarmente, e non quale parte di un insieme di unità omogenee”.
277 Sul punto P. REVIGLIONO, op. cit., p. 179 ss. 278 Così il pensiero di P. REVIGLIONO, op. cit., p. 183.
279 M MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, cit., p . 1494 280 Espressione di P. REVIGLIONO, op. cit., p. 183, mutuata da P. SPADA, La tipicità della società,
Padova, 1974, p. 318.
281 L’autonomia statutaria potrebbe pattuire liberamente il trasferimento delle quote munite di diritti
particolari. P. REVIGLIONO, op. cit., p. 184, rileva che non sussistono norme imperative e impedimenti di ordine sistematico volti a ostacolare il riconoscimento di una previsione statutaria in tal senso. Lo stesso anche M. NOTARI, op. cit., p. 333 ss., rileva che “non vi sono ragioni plausibili” per ostacolare una siffatta clausola. Sul punto fa l’esempio di un diritto particolare di maggiorazione degli utili: in un caso il riconoscimento di tale diritto potrebbe essere collegato alla figura di spicco del socio o ad una sua capacità personale, in un altro caso potrebbe rappresentare “la «contropartita» di un prezzo di
sottoscrizione di una partecipazione di nuova emissione, in sede di aumento di capitale, particolarmente alto, accettato da un nuovo partner industriale”, pertanto il diritto verrebbe collegato all’investimento
economico del socio e legato quindi alla partecipazione. Partendo da tali considerazioni, si afferma che è l’interesse delle parti a determinare la trasferibilità o meno del diritto insieme alla partecipazione. Sul punto anche: S. MARINO, op. cit., p. 1031; R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 305, il quale rileva che “una clausola dell’atto costitutivo potrebbe elidere il rilievo personalistico dei diritti
previsto il privilegio avendo riguardo alla persona del socio, ovvero alla partecipazione, dato il principio di libera trasferibilità della partecipazione ai sensi dell’art. 2469 c.c.282, e in assenza di una espressa previsione convenzionale sul punto. Tuttavia, sono state mosse alcune critiche283 a tale interpretazione: esistono circostanze che giustificano la rilevanza del soggetto titolare del diritto particolare, ed, inoltre, appare discutibile e può determinare non poche incertezze la valutazione in ordine alla configurazione dei diritti come prerogative della persona piuttosto che come posizioni attribuite alla partecipazione in quanto tale. Tanto premesso, può rilevarsi che in linea di principio, per l’ipotesi di trasferimento della partecipazione cui si riferiscono i diritti particolari, le soluzioni astrattamente configurabili sono molteplici284:
- estinzione dei diritti;
- trasferimento degli stessi insieme alla partecipazione;
- i diritti rimangono in capo al soggetto, anche in caso di trasferimento parziale, dato che sono attribuiti nominativamente ad esso;
- richiedere il consenso dell’organo amministrativo, con una disciplina analoga a quella dell’art. 2345 c.c. relativo alle prestazioni accessorie; - trasferimento degli stessi insieme alla partecipazione ma solo con il
consenso di tutti i soci285;
all’accrescimento agli altri soci o ad alcuni di essi”; Comitato Triveneto dei Notai, Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari, Milano, 2011, al punto I.I.10.
Secondo una Massima elaborata dal Consiglio Notarile di Milano si afferma che «in caso di attribuzione
di particolari diritti a singoli soci, l’atto costitutivo può altresì stabilire liberamente il regime di circolazione delle loro partecipazioni, sia la sorte dei particolari diritti in caso di alienazione parziale o totale delle partecipazioni medesime». Sul punto A. DACCÒ, I diritti particolari dei soci nelle s.r.l., cit.,
p. 401 in nota (21) riporta la massima apparsa sul Sole 24 Ore, 4 novembre 2004, 30.
282 L’art. 2469 c.c. in tema di trasferimento delle partecipazioni, dispone al comma 1 che «le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo». Al comma 2: «qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473. In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato». Ciò, al fine di impedire che il socio possa diventare “prigioniero”
della società. Tuttavia la norma non indica una disciplina ad hoc del trasferimento della partecipazione del socio dotato di diritti particolari.
283 In tal senso si esprime P. REVIGLIONO, op. cit., p. 183 in nota (124). L’Autore osserva, anche, che la
facoltà di derogare al consenso unanime per la «modifica» dei diritti deve risultare da “una precisa ed
inequivoca disposizione dell’atto costitutivo”, e non può essere desunta da un comportamento
concludente.
- intrasferibilità della partecipazione, a meno che il socio rinunzi ai diritti particolari286.
Per risolvere tale questione parte della dottrina fa leva sulla considerazione che tali diritti sono strettamente collegati a situazioni o capacità o meriti personali del singolo socio, in conformità a quanto si evince dalla Relazione ministeriale. Sulla base di tali considerazioni sembra che, salvo diverse indicazioni, tali diritti non debbano circolare con la quota, ma si estinguano automaticamente287, “e
dell’estinzione di tali diritti si dovrebbe poi dare conto nell’atto costitutivo”288.
285 Si veda S. MARINO, op. cit., p. 1021. L’Autrice rileva che parte della dottrina ha osservato che tali
diritti non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci, salvo non disposto diversamente dall’atto costitutivo, “e siccome anche il trasferimento della relativa partecipazione realizza sul piano
soggettivo una loro modifica, attraverso la sostituzione del socio assegnatario, deve ritenersi che il mancato consenso dei soci ne impedisca il trasferimento”. Di conseguenza il socio potrebbe esercitare il
diritto di recesso qualora non trovasse il consenso degli altri soci, “non potendo essere costretto a restare
prigioniero della società”.
286 Sul punto R. ROSAPEPE, op. cit., p 486. L’Autore specifica che, in tal caso, “riemerge la regola della proporzionalità dei diritti alla misura della partecipazione - sempre che essa non sia incompatibile con la previsione di diritti particolari a favore di altri soci”. Nel caso si scelga tale interpretazione,
dobbiamo chiederci se sorga il diritto di recesso di cui all’art. 2469, comma 2, c.c., che regola l’ipotesi di intrasferibilità prevista dall’atto costitutivo. L’Autore rileva che “non pare (…) azzardato ipotizzare che
il principio trovi ugualmente applicazione allorché l’intrasferibilità discenda dall’attribuzione di particolari diritti”. Argomentando, a favore della soluzione positiva, l’ampia libertà concessa all’atto
costitutivo circa la previsione di casi e modalità di recesso.
287 Di tale avviso, fra i molti, si veda M. NOTARI, Diritti «particolari» dei soci e categorie «speciali» di partecipazioni, in AGE, 2003, II, p. 333, il quale rileva che il trasferimento della partecipazione comporta
la loro estinzione: “essi non vengono acquisiti dal nuovo socio, in quanto non derivano dalla
partecipazione ceduta, né rimangono in capo all’alienante, in quanto non più socio e non più partecipante al contratto da cui originano”. Questa la regola di default introdotta dal legislatore, “almeno fino a che non vi sia una contraria volontà delle parti”. Nello stesso senso A. TRICOLI, op. cit., p. 1031, in particolare in nota (5), citando M. PINNARÒ, Sub Art. 2468 c.c., in Società di capitali,
commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres, vol. 3, Napoli, 2004, p. 1051, rileva che i diritti particolari “in quanto legati alla persona non possono, o meglio sono inidonei a circolare. La
trasmissione della quota (inter vivos o mortis causa) determinerà l’estinzione di quelle speciali prerogative”; sul tema anche: S. MARINO, I diritti particolari dei soci nella società a responsabilità limitata: ammissibilità ed individuazione di fattispecie atipiche, in Vita notarile, 2013, p. 1020 ss.; R.
SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 304; G. SANTONI, Le quote di partecipazione nella
s.r.l., cit., p. 390, il quale asserisce che intrasferibilità dei diritti particolari potrebbe essere alterata ed
elusa per mezzo del frazionamento della sua partecipazione e il trasferimento parziale a terzi. L’Autore pone l’esempio di un socio, titolare di una quota di maggioranza, al quale sono stati attribuiti diritti particolari relativi all’amministrazione, ed a seguito dell’alienazione della maggior parte della sua partecipazione esiga di continuare ad esercitare tali diritti. Si rinvia al prossimo paragrafo per la questione attinente alla divisibilità o meno della quota.
288 In argomento, A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 110 (pur invocando l’art. 2444 c.c.); R.
SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 304- 305; Massima Notarile n. 39, 19 novembre 2004,
Diritti particolari dei soci nella s.r.l. (art. 2468, comma 3, c.c.), del Consiglio Notarile di Milano,
Commissione Società (reperibile sul sito http://www.consiglionotarilemilano.it, in base alla quale deve ritenersi “legittima la clausola che attribuisce agli amministratori la facoltà di depositare presso il
registro delle imprese, ai sensi dell'art. 2436, ultimo comma, c.c., il testo aggiornato dell'atto costitutivo o dello statuto, riportante le modificazioni derivanti dal trasferimento della partecipazione (ossia, a seconda dei casi, l'estinzione totale o parziale dei particolari diritti, la variazione della loro misura, la modificazione del nome del socio che ne è in tutto o in parte titolare, etc.), senza che sia all'uopo
Pare inoltre lecito chiedersi, qualora si ipotizzi la legittimità di una clausola che pattuisca liberamente il trasferimento delle quote e dei connessi diritti particolari, quali conseguenze questa comporti nel caso in cui non sia previsto il consenso unanime dei soci289. La previsione della regola maggioritaria consentirebbe di invocare il diritto di recesso, quale rimedio posto a tutela dei soci290.
Una parte della dottrina291 ha sostenuto la necessità di distinguere tra diritti patrimoniali e diritti attinenti all’amministrazione. Nel primo caso non si riscontrerebbe alcuna “istanza di adempimento personale”292, di conseguenza i soci potrebbero prevederne la circolazione unitamente alla quota. Viceversa, nell’altro caso, si pone il dubbio, per cui ragionevolmente, è stato supposto che la posizione gestoria si estingua per effetto del trasferimento. Tale impostazione è stata criticata293, in quanto discutibile sul piano sostanziale e priva di riscontro testuale.
È stato sostenuto294 che laddove il trasferimento della quota avvenisse a favore di un terzo estraneo alla compagine sociale, saremmo di fronte ad una “semplice
«sostituzione» di un soggetto ad un altro nella società” e, pertanto, non ci
porremmo particolari dubbi, alla luce del principio di libera trasferibilità sancito nell’art. 2469 c.c., quale modello legale di circolazione delle quote e, quindi, anche della quota privilegiata. E, nel caso in cui tale trasferimento fosse lesivo degli interessi degli altri soci, sarebbe necessario il loro consenso. Invece, nell’ipotesi di trasferimento ad un altro socio sarebbe necessaria una distinzione:
a. se il socio acquirente è titolare di una quota «ordinaria», le due quote resteranno distinte e saranno soggette alla loro specifica disciplina. In tal caso, infatti, le due quote non si confonderanno;
necessaria una deliberazione assembleare che prenda atto dell'intervenuta modificazione del testo dell'atto costitutivo”.
289 Così l’opinione di P. REVIGLIONO, op. cit., p. 184-185.
290 P. REVIGLIONO, op. cit., p. 185, precisa che, nel caso in esame, il recesso assume “una valenza di carattere generale e prescinde da qualunque valutazione circa la «rilevanza» in concreto del mutamento della persona del socio titolare di un diritto particolare”, soprattutto in riferimento ai diritti relativi
all’amministrazione.
291 In tal senso si veda M. MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, cit., p. 1494.
292 Come fa notare M. MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio di società a responsabilità limitata?, cit., p 1494 che riprende l espressione di P. SPADA, La tipicità delle società, p. 318.
293 Così R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 304. 294 Di tale avviso A. TRICOLI, op. cit., p. 1053 ss.
b. se il socio acquirente è titolare di una quota privilegiata si distingue ulteriormente a seconda che:
1. il diritto particolare sia dello stesso tipo e di entità misurabile, si pensi al diritto agli utili in una determinata percentuale, allora tale diritto si accrescerà nella misura corrispondente e le quote si confonderanno;
2. se i diritti particolari sono dello stesso tipo e non misurabili, come un diritto alla nomina di un amministratore o un diritto di veto su una questione, allora le quote resteranno distinte e non si confonderanno;
3. se i diritti particolari sono equivalenti e non cumulabili, si pensi ad un diritto di amministrare, allora si avrà la confusione delle quote; 4. se i diritti particolari sono di tipo diverso, come ad esempio il
diritto di opzione e di postergazione nelle perdite, allora le quote resteranno distinte.
Si ritiene opportuno specificare che i diritti particolari “non sono, comunque,
suscettibili di circolazione autonoma, e pertanto non potranno mai essere trasferiti da un socio senza trasferimento della partecipazione”295296, e neanche con la partecipazione se se ne condivide una tale lettura.
2.5.1 (segue) Il problema della divisibilità della quota, il recesso parziale e il trasferimento parziale.