INDICE
Premessa – oggetto di studio………. 4
CAPITOLO I PROFILI STORICI E DISCIPLINA GENERALE 1.1 Elementi di differenziazione con le s.p.a. e le società di persone (cenni)... 6
1.2 Quadro normativo: evoluzione storica………... 11
1.3 Esperienze negli altri ordinamenti………... 15
1.4 I principi ispiratori della riforma del 2003……… 19
1.4.1 (segue) La rilevanza centrale del socio………... 26
1.4.2 (segue) L’autonomia statutaria………....32
CAPITOLO II DISPOSIZIONI GENERALI SUI DIRITTI PARTICOLARI 2.1 I principi dettati dall’art. 2468 c.c………. 35
2.2 La natura dei diritti particolari………... 46
2.3 Il regime legale della loro modificabilità………... 51
2.3.1 (segue) Il regime opzionale e il diritto di recesso.……….. 57
2.4 Diritti particolari e categorie di quote……… 66
2.4.1 (segue) categorie di quote forniti di diritti diversi nella start up innovativa s.r.l………... 73
2.5 Il trasferimento della quota munita di diritti particolari……….... 76
2.5.1 (segue) Il problema della divisibilità della quota, il recesso parziale e il trasferimento parziale………... 82
2.6 I diritti particolari in caso di pegno o usufrutto sulla quota…………... 91
2.8 Il mancato esercizio dei diritti particolari……….. 97 2.9 Diritti particolari sottoposti a condizione e a termine………. 100 2.10 I diritti particolari attribuibili ai singoli soci………. 101
CAPITOLO III
I DIRITTI PARTICOLARI CONCERNENTI LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI
3.1 I diritti patrimoniali a contenuto patrimoniale………. 109 3.2 Il diritto particolare inerente alla distribuzione degli utili………... 112 3.2.1 (segue) Il diritto particolare ad intraprendere rapporti
contrattuali privilegiati con la società……….…. 118 3.2.2 (segue) Il diritto particolare patrimoniale correlato……….….……. 120 3.3 Il diritto patrimoniale nella postergazione delle perdite……….. 121 3.4. Il diritto particolare alla quota di liquidazione………... 125 3.4.1 (segue) Il diritto particolare all’assegnazione dei beni sociali……. 126 3.5 Il recesso ad personam quale diritto particolare……….…. 127 3.6 Il diritto particolare quale diritto prioritario di sottoscrizione di futuri
aumenti di capitale a pagamento……… 130 3.6.1 (segue) Il diritto particolare di preferenza di aumenti di capitale
gratuito……….………. 134 3.7 Il diritto particolare di prelazione o il diritto di esprimere il
gradimento in caso di cessione della quota……… 135 3.8 Il diritto particolare di riscatto……….……… 137 3.9 Il diritto particolare ad ottenere la conversione in quota di titoli di debito. 140
CAPITOLO IV
I DIRITTI PARTICOLARI RIGUARDANTI L’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ
4.1 I diritti particolari a contenuto amministrativo……….…………141 4.2 Sull’ammissibilità di un diritto particolare in tema di scelta del
modello di governance della società…..……….. 145 4.3 I diritti particolari in tema di decisioni gestorie……….. 146 4.4 Il diritto particolare di nominare uno o più amministratori………. 152 4.5 Il diritto particolare di ricoprire la carica di amministratore della società.. 158 4.6 Il problema della revoca degli amministratori……….………… 160 4.7 Sull’ammissibilità di un diritto di voto non proporzionale………….……. 176
BIBLIOGRAFIA……….……… 192
Indice della giurisprudenza………..………. 207 Indice dei documenti……….……… 208
PREMESSA – OGGETTO DI STUDIO
Il presente lavoro si pone come obiettivo quello di illustrare gli elementi fondamentali ed alcuni profili problematici della disciplina dei diritti particolari. In primo luogo appare ictu oculi come l’istituto dei diritti particolari abbia trovato nella riforma del diritto societario, attuata con il d.lgs. n.6 del 17 gennaio 2003, un riconoscimento sicuramente importante ed innovativo. In secondo luogo è opinione pressoché pacifica in dottrina che la riforma del diritto societario abbia fortemente inciso sulla disciplina della s.r.l., segnando una profonda frattura rispetto al passato1. Uno degli elementi caratterizzanti la
riformata disciplina della s.r.l. è l’incremento del rilievo attribuito alla persona del socio nell’ambito della struttura del contratto sociale, nonché dell’organizzazione e della gestione dell’impresa societaria. Tale affermazione trova riscontro nella legge di delega 3 ottobre 2001, n. 366, il cui art. 3 dispone che la regolamentazione della s.r.l. si conforma al “principio della rilevanza
centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci” (comma 1, lett. a), e
nell’ampia autonomia negoziale rimessa ai soci nel modulare il modello organizzativo secondo le esigenze dei singoli casi. Proprio partendo da tali considerazioni potranno essere tratti interessanti spunti per risolvere alcuni interrogativi in tema di diritti particolari.
1 In proposito numerosi contributi, fra i quali si segnalano: G. ZANARONE, La nuova s.r.l. fra società di persone e società di capitali, in La riforma del diritto societario. Fondazione centro internazionale su diritto società e economia. Courmayeur. Milano, 2003, p. 231 ss; G. ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, p. 58 ss; G. MARASÀ, La s.r.l. come società di capitali e suoi caratteri distintivi dalla s.p.a., in Studium iuris, 2005, I, p. 301 ss.; G. BARALIS, La nuova società a responsabilità limitata: «hic manebimus optime». Spunti di riflessione sul problema delle lacune di disciplina, in Riv. not., 2004, p. 1099 ss.; G. CAPO, Il governo dell’impresa e la nuova era della società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, p. 501 ss.; M. Jr STELLA RICHTER, Di alcune implicazioni sistematiche della introduzione di una nuova disciplina per le società a responsabilità limitata, in Giustizia civile, 2004, I, 11 ss.; M. RESCIGNO, Osservazioni sulla riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata. in La riforma del diritto societario. Fondazione centro internazionale su diritto società e economia. Courmayeur. Milano, 2003, p. 245 ss.;
A. SERRA, Uno sguardo d’insieme, in La nuova s.r.l.. Prime letture e proposte interpretative, a cura di F. FARINA – C. IBBA – G. RACUGNO – A. SERRA, Milano, 2004.
A tal fine non si potrà non cominciare l’analisi del principio generale della rilevanza dei soci. Espressione di questo principio, nonché di quello specifico, volto a consentire ai soci di “regolare l’incidenza delle rispettive partecipazioni
sociali sulla base di scelte contrattuali”, di cui all’art. 3, comma 2, lett. c della
citata legge delega, è l’art. 2468 c.c. L’articolo in commento, al comma 3, consente all’atto costitutivo di s.r.l. di prevedere “l’attribuzione a singoli soci di
particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. Rappresentano “diritti che rafforzano l’anima personalistica della nuova s.r.l. dando «peso statutario» all’intuitus personae”2. Il tema dei diritti particolari risulta di particolare interesse, il legislatore si è limitato a prevedere la possibilità che questi siano previsti statutariamente, attribuendo rilievo fondamentale alla volontà contrattuale dei soci. La questione non è di poca importanza, in quanto l’ampiezza dell’espressione utilizzata nel disciplinarli rende, pertanto, la norma capace di ricomprendere molteplici fattispecie. In generale si cercherà di comprendere la rilevanza di questa autonomia concessa e le sue limitazioni. Infatti, occorre sottolineare che l’attribuzione di diritti particolari ai soci, come espressa esemplificazione di tale autonomia, potrebbe condurre a pensare che tale norma sia interpretabile in senso estensivo e che l’autonomia statutaria possa spingersi a prevederne altri rispetto a quelli espressamente citati dalla norma di legge3. Senza dubbio la disposizione rappresenta una novità, tra le più controverse, rispetto alla disciplina della s.r.l.
ante riforma, che non trova riscontro neppure nelle norme, previgenti e novellate,
degli altri tipi sociali4.
2 Così S. MARINO, I diritti particolari dei soci nella società a responsabilità limitata: ammissibilità ed individuazione di fattispecie atipiche, in Vita notarile, 2013, p. 1019.
3 Di tale avviso è A. DACCO, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., in AA. VV., Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. ABBADESSA e G.B. PORTALE, vol.
III, Torino, 2006, p. 393 ss. L’Autrice rileva come la norma non possa ritenersi esaustiva in merito ai diritti vantati dai soci in una s.r.l.
4 Come rileva G. C. M. RIVOLTA, Profilo della nuova disciplina della società a responsabilità limitata,
in Banca, borsa e tit. di credito, 2003, I, p. 694, l’art. 2468, comma 3, c.c., nella parte in cui consente di attribuire diritti particolari ai soci, esplicita ciò che la precedente disciplina già ammetteva implicitamente. Con riferimento alla disciplina in essere fino al 2004 lo stesso Autore ammetteva infatti espressamente la possibilità di istituire quote dotate di diritti particolari, ancorché ciò non determinasse l’organizzazione delle stesse in categorie. Si analizzerà dettagliatamente nel proseguo tale questione. Più in generale, nel vigore della precedente disciplina della s.r.l., una parte della dottrina tendeva a
CAPITOLO I
PROFILI STORICI E DISCIPLINA GENERALE
SOMMARIO: 1.1 Elementi di differenziazione con le s.p.a. e le società di persone (cenni). – 1.2 Quadro normativo: evoluzione storica. – 1.3 Esperienze negli altri ordinamenti. – 1.4 I principi ispiratori della riforma del 2003. – 1.4.1 (segue) La rilevanza centrale del socio. – 1.4.2 (segue) L’autonomia statutaria.
1.1 Elementi di differenziazione con le s.p.a. e le società di persone (cenni)5.
Prima della riforma non c’era una disciplina propria delle S.r.l., le poche norme che si dedicavano alle S.r.l. rinviavano6 alla disciplina delle S.p.a., era essenzialmente una disciplina di deviazione. “Nel sistema previgente la riforma,
la S.r.l. era costruita, secondo la letteratura dominante, nei termini di una «piccola s.p.a»”7, diversa dalla s.p.a. per la “struttura più intima”8. Il tipo
azionario aveva sempre costituito il modello di riferimento e non sembrava porsi il problema di riempire i vuoti lasciati dal legislatore, che venivano colmati mediante l’applicazione analogica delle norme dettate per la s.p.a9. La società a responsabilità limitata è disciplinata nel capo VII del titolo V del libro V del c.c.
riconoscere spazi all’autonomia statutaria più ampi rispetto a quelli riscontrabili nella disciplina della s.p.a., che com’è noto costituiva il modello normativo di riferimento, in ciò contrastata dalla giurisprudenza prevalente, orientata a rendere le due regolamentazioni sostanzialmente coincidenti sotto questo profilo.
5 Non è questa la sede per affrontare in maniera dettagliata ed esaustiva tale argomento, pertanto si
riportano sommariamente soltanto alcuni cenni.
6 Tale rinvio operava in special modo sotto gli aspetti:
- gestionali (ad esempio l’art. 2486 stabilisce che alle assemblee dei soci si applicano le norme previste per la s.p.a., in quanto compatibili);
- procedurali (applicazione, ai sensi dell’art. 2476, delle disposizioni di cui agli art. 2342, 2343 e 2343 bis ai conferimenti dei soci e agli acquisti, da parte della società di beni o crediti dei fondatori, dei soci e degli amministratori);
- amministrativi (art. 2487)
La tecnica del rinvio si ripeteva praticamente in tutti i settori, fra cui: il bilancio che deve essere redatto (art. 2491) con l’osservanza degli artt. da 2423 a 2431, salvo le disposizioni di cui all’art. 2435-bis, recante disposizioni sul bilancio in forma abbreviata; le modificazioni dell’atto costitutivo (art. 2494); l’aumento e la riduzione del capitale (art. 2495 e 2496); lo scioglimento e la liquidazione della s.r.l. (art. 2497), e così via.
7 Come rileva A.A. DOLMETTA, Sul “tipo” S.r.l., in AA. VV., S.r.l. commentario. Dedicato a G. B. Portale, a cura di A. DOLMETTA – G. PRESTI, Milano, 2011, p. 22.
8 Così si esprimeva la Relazione ministeriale n. 1015.
9 Si ritiene opportuno specificare che una parte, seppur minoritaria, della dottrina non era di tale avviso, in
quanto l’omissione del richiamo espresso a norme dettate per la s.p.a. e la mancanza di un richiamo generico a quella disciplina era un indice di non estendere alle s.r.l. le regole non richiamate.
e si presenta come un modello effettivamente autonomo1011 e intermedio12 tra quelli di persone e quelli azionari. Ma non è sempre stato così13.
Non è in dubbio14 che appartenga15 al novero delle società di capitali16.
10 M. RESCIGNO, op. cit., p. 247 “Muovendo secondo le linee prefissate, il primo dato da sottolineare è paradossalmente, la perdita, da parte della s.r.l., della principale «esclusiva» attribuitale dalla più recente normativa e che aveva molto rafforzato le ricostruzioni dottrinali di chi ne affermava l’autonomia dal modello azionario; infatti oggi si riconosce la possibilità di utilizzare anche la s.p.a. per esercitare (ovvero di porre in essere in un momento successivo alla costituzione) un’impresa individuale a responsabilità limitata (art. 2328 c.c.). Sotto questo profilo nono vi sono più differenze di disciplina fra s.p.a. e s.r.l. e la scelta fra l’uno o l’altro dei due tipi è neutra.
Ma il discorso muta non appena l’analisi si sposti sulla disciplina dei «costi» dell’accesso alla responsabilità limitata sotto il profilo degli oneri specifici per la sua fruibilità e sotto il profilo della costituzione della società”.
11M. RESCIGNO, op. cit., p. 246 rileva che “Di fronte alla creazione di uno strumento societario – l’attuale s.r.l. – caratterizzato da una flessibilità davvero estrema fra i due modelli organizzativi personali e corporativi sarà probabilmente destinato ad essere riconsiderato il significato oggi desueto della ricostruzione tipologica delle società. Infatti, l’assetto attuale della s.r.l. fa tramontare sia ogni precedente riflessione sull’inderogabilità dell’assetto corporativo delle società di capitali, sia, sul versante opposto, ogni residua possibilità di ritrovare nella disciplina dei tipi societari una conferma all’equazione potere-responsabilità per le obbligazioni sociali, essendo oggi la responsabilità limitata un beneficio compatibile sostanzialmente con qualsiasi modello organizzativo interno si intenda prescegliere. Sembra per converso poter resistere ancora il principio generale che vede la s.s. e la s.n.c. come regole residuali dell’esercizio in comune dell’attività economica in difetto di diversa scelta dei contraenti, anche se al riguardo si dovrà ben riflettere sul nuovo testo dell’art. 2331 c.c. Piuttosto il distacco del cordone ombelicale fra s.r.l. e s.p.a. potrebbe autorizzare a ritenere che sussista una sorta di impermeabilità istituzionale tra le due discipline e così un ostacolo alla possibilità di applicazioni analogiche delle rispettive normative: tentazione che mi sembra non sempre meritevole di essere assecondata, specie in relazione a talune interessati previsioni in materia di responsabilità previste solo nella s.r.l. e ad alcune lacune nel modello normativo di default delle s.r.l. Senonché la attuale proteiformità concessa alla s.r.l. rende comunque il ricorso all’analogia ben più problematico, potendo addirittura essere ininfluente dall’assetto dato dalle parti alla società e dettando comunque la disciplina legislativa segnali, pur se non univoci, di «personalizzazione» anche normativa della s.r.l.”
12 M. BIONE, La nuova società a responsabilità limitata: cenni introduttivi, in La nuova società a responsabilità limitata, a cura di M. BIONE – R. GUIDOTTI – E. PEDERZINI, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, Padova, 2012, p. 1 afferma
che “Vero è che la S.r.l. riformata si colloca a metà strada tra le tradizionali categorie delle società di
persone e delle società di capitali: l’ampio spazio assegnato all’autonomia statutaria fa sì che, di volta in volta e a seconda delle concrete scelte delle parti contraenti, la S.r.l. può in concreto avvicinarsi alle une o alle altre, peraltro senza mai giungere ad una piena sovrapposizione ad esse. (…) Neppure utilizzando al massimo grado consentito le potenzialità offerte dall’autonomia statutaria la S.r.l. può arrivare a coincidere con il modello della S.n.c. ovvero, e all’estremo opposto, con quello della S.p.a., permanendo pur sempre limiti e ostacoli che precludono la possibilità di adottare nei singoli casi un modello rigorosamente personalistico o un modello capitalistico puro”.
13 In tal senso, la stessa Relazione precisa che la s.r.l. “come già avvenuto in altri ordinamenti, cessa di presentarsi come una piccola società per azioni ed abbandona la tradizione del nostro ordinamento che ne faceva risalire il più immediato antecedente storico all’anonima per quote. Essa si caratterizza invece come una società personale la quale perciò, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata, può essere sottratta alle rigidità di disciplina richieste per le società per azioni”. Il risultato, però, non è stato
del tutto soddisfacente, si veda in questo senso G. ZANARONE, Funzione economica, distribuzione
numerica e concorrenzialità della s.r.l., in Della società a responsabilità limitata, Artt. 2462 – 2474, in Il Codice Civile. Commentario, diretto da P. SCHLESIGER, diretto da F.D. BUSNELLI, I, Milano, 2010,
p. 123 ss.
14 P. P. FERRARO, Le situazioni soggettive del socio di società a responsabilità limitata, Milano, 2012,
p. 2, ritiene opportuno specificare che la riforma ha messo “in crisi la tradizionale ripartizione, di origine
dottrinale, fra società di capitali e società di persone, comunque recepita nel nuovo sistema positivo, dal momento che la s.r.l., per quanto collocata all’interno della categoria delle società di capitali, sotto
Come la s.p.a., gode di autonomia patrimoniale perfetta, in quanto «per le
obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio» (art.
2462, comma 1, c.c.), mentre i soci rispondono delle stesse entro i limiti della somma o del bene conferito. La dizione «a responsabilità limitata», pertanto, si riferisce alla responsabilità personale dei soci che è normalmente limitata al valore dei loro conferimenti. Può anche essere unipersonale ed in tal caso, sotto l’aspetto della responsabilità per le obbligazioni sociali, è equiparata alla s.p.a.:
diversi aspetti, è disciplinata dalla legge, e può essere modellata dai soci, secondo regole e principi propri delle società di persone”. Vedi anche G. ZANARONE, La nuova s.r.l. fra società di persone e società di capitali, cit., p. 231 ss.
15 Una breve riflessione merita il dibattito che si è avuto in dottrina in relazione alla collocazione della
s.r.l. nella tassonomia delle forme giuridiche. Non è questa la sede per compiere anche solo una mera ricostruzione del dibattito dottrinale su tali questioni la cui letteratura è ormai vastissima. Mi limito a citare alcuni tra i principali scritti da consultare in argomento: P. SPADA, Classi e tipi di società dopo la
riforma organica (guardando alla «nuova» società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, p.
489 ss., il quale sottolinea come prima della riforma le classi “società di persone” e “società di capitali” avevano una portata descrittiva e dopo, invece, assurgano al rango di vera e propria categoria normativa; G. MARASÀ, La s.r.l. come società di capitali e suoi caratteri distintivi dalla s.p.a., in Studium iuris, 2005, I, p. 301 ss.; G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 11 ss., che parte dalla constatazione che la s.r.l. è un “tipo di società”, dove l’art. 2249 – sotto la rubrica – “tipi di società”,
“designa con tale locuzione le figure regolate nei capi seguenti del medesimo libro, e dunque anche quella disciplinata nel capo VII sotto il nomen iuris di società a responsabilità limitata: in altre parole, la s.r.l. appartiene, insieme con gli altri tipi di cui all’art. 2249, al più ampio genus delle “società”, cui è dedicato l‘intero titolo V. Ma non basta. Sempre procedendo dal particolare al generale, si scopre che la società, come si evince dalla rubrica dell’art. 2247, costituisce a sua volta una species del genus “contratto” così definito dall’art. 1321, dando vita, più precisamente ad un “tipo di contratto” ai sensi dell’art. 1323, con la conseguenza che la s.r.l., appartenendo al genere “società”, è altresì un contratto, salva l’ipotesi in cui – per esplicita autorizzazione dell’art. 2463 – si costituisca per atto unilaterale. Si scopre, ancora, che ogni società – con o senza personalità giuridica, e dunque inclusa la s.r.l. – è altresì (o potrebbe altresì essere), avendo ad oggetto l’esercizio di un’attività economica, un imprenditore alla stregua dell’art. 2082 (commerciale o non a seconda che ricorrano o meno i presupposti di cui all’art. 2195): da qualificarsi, in particolare (condizione condivisa con gli organismi di cui al libro I del codice civile esercenti un’attività economica), come collettivo anziché individuale ai sensi dell’art. 10 l. fall., o comunque da contrapporsi all’imprenditore persona fisica di cui agli artt. 48 e 142 l. fall. A ciò si aggiungono ulteriori articolazioni intermedie. Una di queste è rappresentata dal fatto che, fra il tipo “s.r.l.” e la “società” tout court di cui all’art. 2247, si interpone la classe “società di capitali” (contrapposta a quella “società di persone”), la quale, con la riforma, acquista per la prima volta dignità legislativa”.(…) “Altre articolazioni ancora, trasversali alle suddette categorie, sono rappresentate ad esempio da quella, contemplata dall’art. 150 l. fall., delle “società con soci a responsabilità limitata”, la quale comprende, oltre a tutte le società di capitali e dunque anche alla s.r.l., almeno un tipo personalistico come la s.a.s.; o da quella (prevista nell’art. 2505-quater) delle società il cui capitale non è rappresentato da azioni; caratteristica che la s.r.l. condivide con tutti i tipi personalistici; o da quella delle società da iscriversi nel registro delle imprese, cui la s.r.l. appartiene ai sensi dell’art. 2200. Le suddette classificazioni, in quanto operate dal legislatore, non hanno valore descrittivo ma prescrittivo: sono cioè finalizzate all’applicazione di una disciplina. In questo senso si può parlare del tipo societario come di un tipo non meramente cognitivo ma “normativo”, nel senso che la sua funzione è quella di individuare le regole applicabili a tutti i fenomeni in esso compresi (lo stesso vale per le categorie ad esso sovrastanti o sottostanti)”.
16 Sulla riconducibilità della s.r.l. riformata nell’ambito della categoria delle società di capitali si veda P.
SPADA, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla «nuova» società a
responsabilità limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 489 ss., G. MARASÀ, La s.r.l. come società di capitali e suoi caratteri distintivi dalla s.p.a., in Studium iuris, 2005, I, p. 301 ss., A. A. DOLMETTA, op. cit., p. 15 ss.
infatti l’unico socio di s.r.l., al pari dell’unico azionista di s.p.a. (art. 2362 c.c.), decade dal beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sorte nel periodo in cui è stato unico socio17, salvo che non ricorrano i presupposti di legge della responsabilità limitata dell’unico socio (art. 2462, comma 2, c.c.). È però richiesto un capitale minimo (di diecimila euro) di gran lunga inferiore a quello delle s.p.a., che denota la destinazione di questo tipo di società all’esercizio di imprese di dimensioni minori18 rispetto alle imprese costituite in forma di s.p.a. Altro elemento di differenziazione sta proprio nell’art. 2468 c.c., a mente del quale, al comma 1, «le quote di partecipazione dei soci non possono essere
rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari». La norma citata delimita l’ambito delle iniziative economiche che
possono essere esercitate, non potendo emettere azioni, la s.r.l. non può fare ricorso al mercato del capitale di rischio (o quanto meno non può farvi ricorso diretto, può porsi però quale holding di s.p.a. e indirettamente attingere attraverso questa al mercato del capitale di rischio), perciò deve trarre il capitale di rischio dalle risorse di un ristretto gruppo di soci. È però ammesso, se previsto dall’atto costitutivo, che la società possa emettere titoli di debito (art. 2483 c.c.), analoghi alle obbligazioni emesse dalle s.p.a., ma che tuttavia possono essere sottoscritti solo da investitori qualificati, come banche, fondi comuni di investimento e simili, i quali possono a loro volta collocarli presso il pubblico dei risparmiatori, ma rispondono verso gli acquirenti, che non siano investitori qualificati, della solvenza della società.
17 Come rileva O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, Trattato di Diritto Commerciale
diretto da G. COTTINO, 2014, vol. V, p. 16, “la disciplina della s.r.l. unipersonale è costruita dal
legislatore con un perfetto parallelismo rispetto a quella stabilita per la s.p.a.”, tuttavia l’Autore rileva
che all’identità dell’impianto normativo non corrisponde “una totale omogeneità tra le due fattispecie
con riferimento alla struttura delle società unipersonali”: la diversità di disciplina complessiva dei
modelli determina “la presenza di prospettive differenti”.
18 In tal senso si esprime CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, cit., p. 14, secondo il quale “è tipicamente destinata all’esercizio di imprese di non grandi dimensioni e con una compagine sociale ristretta, normalmente ciascun socio sarà in grado di «negoziare» la «costruzione» del contratto sociale; ciascun socio assumerà il ruolo di gestore o comunque di soggetto interessato a vigilare sulla gestione; ciascun socio assumerà altresì la veste di finanziatore della società; la persona di ciascun socio avrà in ogni caso un particolare rilievo per la vita della società. Il legislatore codicistico era certamente consapevole, nell’introdurre il nuovo tipo della società a responsabilità limitata, di tale realtà societaria; ma non ne ha tratto le necessarie conseguenze sotto il profilo della disciplina applicabile, o meglio le ha tratte solo in parte, appiattendola in larga misura su quella delle società per azioni”.
Le norme che regolano la costituzione della società presentano limitate differenze rispetto al regime delle s.p.a., tuttavia la s.r.l. presenta due particolarità: il versamento presso una banca del venticinque per cento del conferimento in danaro e l’intero sovraprezzo, o il suo intero ammontare nel caso di società unipersonale, può essere sostituito da una fideiussione bancaria o da una polizza assicurativa (art. 2464, comma 4, c.c.); il conferimento può consistere, come nelle società di persone, in una prestazione d’opera o di servizi (vietato nelle s.p.a.) purché l’intero valore assegnato a tale conferimento sia garantito da una fideiussione bancaria o da una polizza assicurativa (art. 2464, comma 6, c.c.). Come nelle società di persone, possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica.
Dalla riforma è stata attribuita massima autonomia allo statuto per l’organizzazione interna della società. Il legislatore ha inteso accentuare il c.d. carattere personale dell’ente, con la predisposizione di una struttura organizzativa che favorisca la partecipazione dei soci alla gestione dell’attività. Secondo il nuovo modello è rimesso all’atto costitutivo determinare «le norme relative al
funzionamento della società» (art. 2463, comma 2, n. 7, c.c.), in tal modo si
possono concentrare tutti i poteri in capo ai soci ed attribuire ad essi anche l’amministrazione della società, come accade nelle società di persone, alla quale provvedere disgiuntamente o congiuntamente, in applicazione delle richiamate norme degli artt. 2257 e 2258 c.c.19. Restano di competenza del c.d.a., la redazione del bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché la decisone dell’aumento di capitale per delega. In alternativa si può dissociare il potere di amministrazione dalla qualità di socio e attribuire l’amministrazione ad uno o più soci soltanto, nominati con decisione della collettività dei soci. I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritti analoghi a quelli dei soci non
19 Come rileva M. PERRINO, La nuova s.r.l. nella riforma delle società di capitali, in Riv. soc., 2002, p
1132, “moduli ritenuti d’altronde statutariamente adottabili già in diritto vigente, da una parte della
dottrina e della giurisprudenza, atteso il mancato richiamo, ad opera dell’art. 2487 c.c., dell’art. 2380 c.c. sul funzionamento collegiale degli amministratori di s.p.a. In proposito, non posso fare altro che esprimere le mie personali riserve, in particolare, circa la funzionalità ed efficienza di un modello gestorio disgiuntivo – e perciò sulla convenienza delle parti a presceglierlo – nel quale ad un apposito beneficio in chiave di rapidità decisionale fanno riscontro rischi ad ogni passo incombenti di contraddizioni e conflitti, salvo casi francamente remoti di un’idilliaca comunione d’intenti”.
amministratori delle società di persone.
L’atto costitutivo può limitare o escludere il trasferimento delle quote, così accentuando il carattere personale della partecipazione sociale. Inoltre, può subordinare il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi, senza prevedere condizioni o limiti (c.d. mero gradimento). In tali casi, però, il socio o l’erede possono recedere dalla società.
Nei rapporti interni fra i soci, si sottolinea l’affinità con le società di persone, nella previsione statutaria della esclusione dei soci. Si fa riferimento, all’art. 2473-bis c.c. che parla di «specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa», ad ipotesi riconducibili al duplice genere dell’inadempimento ai doveri sociali e dell’impossibilità sopravvenuta del loro inadempimento.
Un tema particolarmente dibattuto riguarda quello dei finanziamenti dei soci, si fa riferimento all’ipotesi dell’art. 2467 c.c. che detta una disciplina speciale dei prestiti effettuati dai soci di s.r.l. a favore della società quando «anche in
considerazione del tipo di attività esercitata, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento»,
e a norma del quale il rimborso di detti finanziamenti «è postergato rispetto alla
soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito». La norma citata
è stata prevista dal legislatore solo in materia di s.r.l. ma si discute se debba valere o no anche in materia di s.p.a.
Ai fini dell’analisi sono utili alcune considerazioni introduttive relative al quadro normativo che caratterizza la società a responsabilità limitata.
Sarà utile, prima di entrare nel merito dell’analisi dell’istituto, ripercorrere brevemente l’evoluzione storica del tipo20 s.r.l.
In occasione dei lavori preparatori del codice di commercio del 1882 si avanzò la proposta di introdurre, accanto alla società anonima, un diverso tipo di società che si sarebbe dovuto chiamare “società a responsabilità limitata”. Tuttavia si finì col prevedere la semplice variante tra società anonima per quote e società
anonima per azioni21.
La società anonima per quote finì per essere intesa come l’antecedente lontano della s.r.l. Già in precedenza al primo conflitto mondiale si era iniziato a discutere circa l’opportunità di prevedere un tipo autonomo di società di capitali per le imprese di minori dimensioni o per quelle fortemente connotate dalla rilevanza delle persone dei soci, tuttavia senza giungere a proporre l’introduzione di nuove forme di società.
Il progetto di riforma del codice di commercio approntato dalla commissione presieduta da Cesare Vivante nel 1922 elaborò un nuovo tipo di società, la “società a garanzia limitata”22. Si trattava di un modello fortemente distinto rispetto alla società anonima e caratterizzato dalla presenza di precisi caratteri
20 “Il tipo rappresenta uno strumento che consente un notevole risparmio di materiale normativo, qualificare la s.r.l. come tipo societario significa, da parte del legislatore, stabilire con un’unica disposizione che ad essa si applichi non solo la disciplina specifica della s.r.l., ma anche la disciplina delle più generali fattispecie cui essa è via via, in un processo crescente di astrazione, riconducibile, salva, ovviamente, diversa disposizione dello stesso legislatore”. Sul punto G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 16.
21 “Il capitale della società può essere diviso in frazioni eguali che si dicono azioni, o in quote di diversa
misura: in entrambi i casi ha la stessa natura, purché conservi il carattere essenziale dell’anonima, cioè la responsabilità limitata di tutti i soci” cosi Vivante 1923. In tal senso, M. Jr STELLA RICHTER, Antecedenti e vicende della società a responsabilità limitata, in AA. VV., S.r.l. commentario. Dedicato a G. B. Portale, a cura di DOLMETTA A. – PRESTI G., Milano. 2011, p. 3.
22 La società a garanzia limitata non può avere più di venticinque soci e deve avere un capitale sociale
minimo di 50.000 lire (art.144); il conferimento deve essere interamente liberato al momento della costituzione e di ciò sono solidalmente responsabili tutti i soci (art.145); l’alienazione delle partecipazioni è per legge soggetta alla prelazione degli altri soci (art.146); (ai soci superstiti spettava il diritto di «escludere» gli eredi del socio defunto dalla società, rimborsando loro la quota.); la pubblicità delle persone dei soci è massima, essendo il libro dei soci ispezionabile da chiunque (art. 149); Lo statuto poteva prevedere quote supplementari, disciplinate come veri e propri «conferimenti supplementari di capitale». La struttura interna si articolava nell’assemblea e negli amministratori, mentre la previsione dell’organo di controllo è solo facoltativa (art. 156). L’azione sociale di responsabilità poteva essere promossa dall’assemblea o dai singoli soci. Le maggioranze assembleari erano variamente stabilite ed in certi casi era prevista l’unanimità dei consensi. Vedi M. STELLA RICHTER Jr, Antecedenti e vicende
della società a responsabilità limitata, cit., p. 6 e O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata,
personalistici, sicché a giusta ragione lo si percepiva come collocato in posizione intermedia tra le società anonime e quelle personali23.
Il progetto D’Amelio del 1925 mantenne l’istituto della società a garanzia limitata, con qualche modifica, che prendeva spunto dalla contemporanea legge francese sulla s.r.l. Tuttavia l’istituto proseguì in un’altra direzione, fino alla stesura del testo definitivo del codice civile, nel quale la s.r.l. è stata «disegnata» come piccola s.p.a., allontanandosi quindi nettamente dal modello offerto dalle società di persone24.
Tuttavia tali movimenti di riforma subirono un deciso ridimensionamento, nel 1934 lo stesso Vivante preferì pensare a “una forma di società anonima a
scartamento ridotto che, pur giovandosi della responsabilità limitata, assuma una forma modesta e adeguata a un’attività ristretta a pochi soci, estranea alle speculazioni di borsa”25 .
Nel 1940 si giunge nella grande stagione di riforme dei codici di diritto privato (civile, commerciale e processuale civile), tra cui il progetto di codice di commercio redatto dalla sottocommissione presieduta da Alberto Asquini e si giunge alla previsione di una disciplina autonoma per la società a responsabilità
limitata26, la cui disciplina è plasmata su quella delle società azionarie attraverso specifici rinvii e, comunque per mezzo di una norma di chiusura27.
23 Come rileva D. SCARPA, Diritti particolari del socio di s.r.l. tra tipizzazione, adeguatezza ed eguaglianza, in “Orizzonti del diritto commerciale” Associazione Italiana dei Professori Universitari, in “L’Impresa e il diritto commerciale: innovazione, creazione di valore, salvaguardia del valore nella crisi”, Roma, 2014, p. 2, “È facile intuire come già allora si sentisse forte l’esigenza di un modello societario che, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata, si distinguesse, da una parte, dalla società per azioni, poiché destinato ad una tipologia di soci che desiderassero partecipare attivamente alla gestione della società e, dall’altra, dalla società in accomandita, in cui la gestione della società diveniva competenza esclusiva di alcuni soci”.
24 O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, cit., p. 9.
25 Sul punto M. STELLA RICHTER Jr, Antecedenti e vicende della società a responsabilità limitata, cit.,
p. 8.
26 È previsto un numero di soci (tre) in sede di costituzione della società; oltre ad un capitale minimo si
prevede un capitale massimo (un milione di lire); l’atto costitutivo poteva stabilire che, in caso di insolvenza della società ciascun socio rispondesse delle obbligazioni sociali, oltre che con la propria quota, “per una somma multipla della quota stessa”. Si tratta comunque di un modello assai più vicino a quello della società per azioni che a quello delle società organizzate su base personale e questo tutto sommato in linea con il dichiarato intento dell’autore. Così M. STELLA RICHTER Jr, Antecedenti e
vicende della società a responsabilità limitata, cit., p. 9.
27 Il riferimento è all’art. 341, secondo cui “per quanto non disposto nel presente titolo, si applicano alla società a responsabilità limitata le disposizioni dettate per le società per azioni, in quanto compatibili”.
Il contenuto del progetto Asquini28 fu poi trasfuso nel Progetto preliminare del libro dell’impresa e del lavoro. In occasione della approvazione di quel Libro quinto del codice civile (r.d. 30 gennaio 1941, n. 17) furono apportate significative modificazioni rispetto al progetto, che comportarono l’abolizione di ulteriori tratti differenziali rispetto alla società per azioni, tra i quali il limite massimo del capitale, la obbligatorietà del collegio sindacale in caso di capitale eccedente il milione di lire e la possibilità di prevedere la responsabilità sussidiaria dei soci per un multiplo della quota, in caso di insolvenza della società. Si trattò, dunque, di un deciso ritorno al noto schema della tradizionale società di capitali e a un definitivo abbandono del progetto, a lungo coltivato, di introduzione di una forma intermedia tra le società di capitali e quelle di persone29.
Successivamente il progetto De Gregorio30, del 1966, offre l’unico schema di riforma organica della s.r.l. successivo all’entrata in vigore del codice civile, e
“rappresenta, sotto certi profili, un ritorno alle concezioni proprie dei modelli delineati nel primo dopoguerra, soprattutto di quello di Vivante”31.
La previsione e la disciplina della s.r.l. hanno costituito un’innovazione del codice civile del 1942. La sua funzione era di fornire un modello di società caratterizzato dalla responsabilità limitata, idoneo per le imprese di minori dimensioni, con pochi membri, legati tra loro da rapporti di fiducia reciproca e direttamente interessati alla gestione sociale32.
28 G. ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, cit., p. 58 ss., ricorda che
anche il progetto Asquini del 1940 ambiva alla s.r.l. come tipo di società che sostituisse la s.p.a ogniqualvolta l’organizzazione della società risultasse troppo complessa per le proporzioni dell’impresa. Si riscontrava inoltre, che il requisito del capitale legale richiesto, non aveva svolto la sua funzione di filtro tra le società di minori dimensioni, che per questo motivo necessitavano di una struttura più snella, e le società di grandi dimensioni, che potevano continuare a strutturarsi sotto forma di società per azioni.
29 Così M. STELLA RICHTER Jr, Antecedenti e vicende della società a responsabilità limitata, cit., p.
10. Vedi anche A.L. SANTINI, Capo VII. Della società a responsabilità limitata, in Società a responsabilità limitata. Artt. 2462-2483. Commentario del codice civile e codici collegati SCIALOJA –
BRANCA - GALGANO, a cura di G. DE NOVA, Bologna, 2014
30 Ove ritroviamo molti aspetti tipici delle società di persone e nel quale il collegio sindacale restava un
organo facoltativo e dove era previsto che le decisioni dei soci potessero essere assunte in sede extra-assembleare. Vedi anche A.L. SANTINI, Capo VII. Della società a responsabilità limitata, cit.
31 Così O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, cit., p. 9.
32 M. PERRINO, La nuova s.r.l. nella riforma delle società di capitali, in Riv. soc., 2002, p. 1118 ss., il
quale riassume i connotati essenziali, fra cui “rilevanza assegnata alla persona del socio, con tecniche
idonee – sono parole della relazione al codice – ad «assicurare con legami più stretti l’attività dei soci alla società, consentendo di guardare le loro persone non più in funzione del loro apporto di capitali, ma
“In effetti, quella che il codice civile del 1942 ci aveva consegnato in materia di s.r.l. era un normativa fortemente ispirata nel suo complesso, sia pure con differenze anche sensibili di dettaglio, al modello della s.p.a.. E ciò per quanto riguardava non solo la tutela dei creditori ma anche la disciplina delle strutture organizzative ed il regime di circolazione delle partecipazioni sociali: la prima fondata sulla separatezza fra qualità di socio e potere amministrativo nonché sul principio di maggioranza e sulla formalizzazione dei processi decisionali (artt. 2484 ss.), il secondo sulla trasferibilità inter vivos o mortis causa della quota (rectius: sulla superfluità del consenso della società o dei soci ai fini del trasferimento) ai sensi dell’art. 2479: una soluzione che aveva fatto coniare per la s.r.l. nostrana il riduttivo epiteto di «piccola società per azioni senza
azioni»”3334.
1.3 Esperienze negli altri ordinamenti.
altresì in funzione della fiducia che ispirano i loro nomi e le loro attività, così nei rapporti interni come di fronte ai terzi»; possono citarsi come esempio in tal senso le disposizioni relative all’affidamento ai soci dell’amministrazione della società, salvo patto contrario (art. 2487, comma 1, c.c.), intese alla tendenziale coincidenza fra soci investitori e soci gestori; o al controllo individuale del socio nelle s.r.l. di più modesta dimensione, nelle quali non esiste il collegio sindacale (art. 2489 c.c.); o alla possibilità di una ripartizione di utili non proporzionale alle quote di conferimento, in virtù di apposita clausola statutaria (art. 2492, comma 1, c.c.); o ancora alla inammissibilità di una esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci in sede di aumento del capitale sociale, stante il mancato richiamo da parte dell’art. 2495 c.c. dei commi dell’art. 2441 c.c. successivi al primo”.
33 G. ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, cit., p. 60.
34 M. PERRINO, La nuova s.r.l. nella riforma delle società di capitali, cit., p. 1121, notava che il tipo
s.r.l. della s.p.a. condivide la “tendenziale rigidità organizzativa”, anche se parzialmente temperata dai varchi offerti dall’autonomia statutaria. Rigore apparentemente giustificato nell’intento di «contenere fin
dove possibile il pericolo di amministrazioni poco caute sotto l’usbergo della responsabilità limitata»
(così nella Relazione al codice civile n. 1004). L’Autore rileva le critiche che ci furono “circa la
legittimazione di fondo della s.r.l., troppo poco differenziata dalla s.p.a. per giustificarne la creazione o comunque l’ulteriore sopravvivenza nell’ordinamento, quale tipo societario legale a sé stante. Critiche cui la più attenta dottrina specialistica ha creduto di poter replicare, rintracciando nell’evoluzione della disciplina del tipo nel frattempo intervenuta i segni di una progressiva accentuazione dei suoi tratti peculiari, e di una correlativa crescente divaricazione dell’archetipo della società azionaria, sì da riguadagnare in autonomia e ragion d’essere, e da giustificarne la larga diffusione pratica, al di là dell’opportunistica preferenza rispetto alla s.p.a. in ragione dell’esiguo capitale minimo richiesto per la s.r.l. e della possibilità di sottrarsi, nei casi di più modesta capitalizzazione, al controllo contabile e di legalità da parte del collegio sindacale”. Si prospettò l’eliminazione del modello, ma per ragioni diverse
dalle critiche rammentate. Si suggeriva un’articolazione delle società azionarie in tre sottotipi: la società per azioni quotata, la società azionaria non quotata «aperta» e la società azionaria quotata «chiusa». Quest’ultima diretta a soppiantare la s.r.l., e contraddistinta dalla “massima flessibilità organizzativa e
disponibilità negoziale”, sul tema vedi A. GAMBINO, Le società per azioni non aperte al mercato, in
AA.VV., La riforma delle società per azioni non quotate, a cura di M. PORZIO – M. RISPOLI FARINA – G. ROTONDO, Milano, 2000, p. 10 ss.
La riforma del diritto societario si è posta poi l’obiettivo di fronteggiare la c.d. concorrenza fra ordinamenti35, resa più effettiva dalle sentenze della corte di giustizia UE che consentono a società con sede in uno stato membro di operare, anche in via esclusiva, in un diverso Stato dell’Unione. Come osserva la Relazione Mirone, sub art. 3, n. 1, il medesimo processo di ampliamento dell’autonomia negoziale dei soci è stato da tempo avviato, con riferimento a tipi societari corrispondenti o assimilabili alla s.r.l. italiana, in tutti i principali Paesi occidentali, europei e non. Nell’intenzione del legislatore italiano36 la s.r.l. si
35 La questione non è di poca importanza. Si pone il problema se una società costituita secondo uno dei
modelli stranieri possa operare in Italia rimanendo assoggettata alla disciplina degli stessi e sottratta a quella italiana. Come rileva G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata. cit., p. 143 nota 276, citando A. GAMBINO, in La Corporate Governance nelle società non quotate, - dove si fa riferimento alla eventualità che “la scelta dell’ordinamento giuridico estero, per la sua competitività con
il diritto italiano, dovesse condurre allo spostamento all’estero delle organizzazioni produttive delle piccole-medio imprese: con la costituzione, ad esempio, di società a responsabilità limitata operative a Innsbruck anziché a Trento, a Nizza anziché a Genova o Bordighera, a Malta anziché in Sicilia”, donde la conseguenza che, “poiché Austria, Francia e Gran Bretagna hanno operato al fine di realizzare ordinamenti giuridici competitivi, non è purtroppo avventata la previsione di avere la sede giuridica e insieme operativa di piccole e medie imprese, nate e sviluppate dall’iniziativa italiana e destinate al mercato italiano, immediatamente al di là del confine”. Non è questa la sede per affrontare il problema in
maniera dettagliata ed esaustiva, ma occorre far riferimento all’art. 25, comma 1, l. 31 maggio 1995, n. 218, in base al quale le società sono disciplinate dalla legge dello Stato nel cui territorio risulta perfezionato il procedimento di costituzione, tuttavia, si applica la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale. Ebbene, oggi, con riferimento alle società costituite in uno dei Paesi membri dell’Unione europea, si ha il consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale della Corte di giustizia della Comunità europea che applicando le disposizioni sul diritto di stabilimento di cui agli artt. 43 ss. del Trattato CE, in quanto riferibili anche alle società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro, ha deciso che sarebbe in contrasto con tali disposizioni subordinare la possibilità per tali società di esercitare stabilmente la propria attività secondaria o anche principale in un altro Stato membro al rispetto della normativa societaria di quest’ultimo, salvo motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica.
36 Sul tema G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, cit., p. 140-141, rileva che la s.r.l.
nel nostro ordinamento è stata da sempre influenzata dalla dimensione internazionale, “si tratti di una
scelta autonoma del medesimo oppure di imposizione ad opera di un ordinamento sovraordinato”.
L’introduzione ex novo della s.r.l. nel codice civile “è stata motivata in sede di lavoratori preparatori
con la necessità, per l’Italia, di non «mettersi fuori dal movimento legislativo degli altri Paesi europei, a evoluzione industriale e commerciale più progredita, i quali hanno posto una particolare cura nel creare una forma di società a garanzia limitata ben distinta dalle società per azioni, per le imprese industriali e commerciali di dimensione più limitate e a prevalente carattere personale»: e ciò non solo per l’esigenza, peraltro perfettamente legittima, di importare soluzioni più efficienti da Paesi che le hanno sperimentate prima di noi, ma anche e soprattutto per una ragione più specificatamente concorrenziale, esplicitata con inconsueta franchezza allorquando si afferma che, «poiché abbiamo notoriamente il bisogno di favorire in tutti i modi l’investimento del capitale straniero in Italia, … non possiamo ignorare un istituto, come la società a garanzia limitata, che è tra i più familiari» a tale capitale”. Così, fin dal
1925, la Relazione al progetto D’Amelio per la riforma del codice di commercio e nello stesso senso la Rel. Min. al c.c. del 1942, n. 1004. Uguale apertura ha mostrato la riforma del 2003, “come si evince dai
lavori preparatori alla medesima, dove la disposizione dell’art. 2 della legge delega che proclama l’obiettivo di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese anche attraverso il loro accesso ai mercati interni e «internazionali» dei capitali viene chiosata osservando come la revisione del diritto societario italiano, con particolare riferimento alla s.r.l. appaia «indispensabile per garantire parità competitiva alle nostre imprese rispetto a quelle estere», atteso che molti Paesi, soprattutto in Europa, hanno già realizzato, o comunque avviato, analoghi processi «riguardanti in modo specifico le
pone come strumento alternativo a quelli analoghi previsti negli altri Paesi membri dell’Unione Europea37, in grado di attirare investimenti nel nostro Paese o, quantomeno di disincentivare gli operatori italiani dall’idea di costituire una società all’estero, per non penalizzare le imprese nazionali nella competizione con quelle straniere a causa della variabile giuridica. Si è concretizzata nel recepimento di istituti sperimentati altrove come la notevole autonomia e flessibilità nella scelta dei modelli organizzativi e gestionali, la possibilità di emettere titoli di debito, la semplificazione della disciplina dei conferimenti, la postergazione del finanziamento dei soci, l’azione sociale di responsabilità esercitata dai singoli soci. Tuttavia è possibile che l’estensione dei poteri di controllo e impugnativa attribuiti a ciascun socio e del diritto di recesso possano costituire un disincentivo all’adozione di questo modello.
Si considerino ad esempio la Germania con la Gesellschaft mit beschränkter
Haftung (G.m.b.H), nell’ambito della quale la facoltà di attribuire diritti
particolari38 - Sonderrechte - opera da decenni e pur essendo modellata sulla
piccole e medie imprese, con obiettivo di semplificazione e aumento dell’autonomia statutaria», grazie alla «diffusione di modelli normativi analoghi», appunto, alla nostra s.r.l.”.
37 È doveroso ricordare che l’armonizzazione legislativa in materia societaria risale all’approvazione del
Trattato istitutivo della Comunità europea del 1957, che all’art. 54 (ora 44), lett. g, imponeva agli organi comunitari di operare «coordinando, nella necessaria misura e al fine di renderle equivalenti, le garanzie
che sono richieste, negli Stati membri, alle società … per proteggere gli interessi tanto dei soci , come dei terzi». Tuttavia, come rileva G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, cit., p.142,
dovendosi muovere nella logica di un mercato comune (art. 3, lett. h) “ha finito per occuparsi
prevalentemente di quei tipi societari come la nostra s.p.a. i quali, per rappresentare la forma elettiva della grande e grandissima impresa, risultavano più vocati ad operare nella dimensione transnazionale, con la conseguenza che la strutturazione dei tipi corrispondenti alla nostra s.r.l., pur non sottraendosi del tutto al suddetto processo, rimaneva affidata prevalentemente agli ordinamenti nazionali”.
38 Si veda M. G. PAOLUCCI, La tutela del socio nella società a responsabilità limitata, Milano, 2010, p.
26, il quale rileva che l’analisi comparata evidenzia come “l’attribuzione ai soci di diritti particolari può
assolvere a funzioni giuridico economiche di notevole interesse, come privilegiare la posizione dei soci fondatori o di alcuni membri del nucleo familiare che partecipano alla società, oppure, ancora, offrire un utile strumento di controllo e di tutela dei soci nell’ambito dei gruppi societari o assicurare al socio finanziatore forte diritti particolari che ne rafforzino il potere decisionale all’interno della società”.
L’Autore ritiene che dalla lettera dell’art. 2468, comma 3, sembra doversi affermare che “il legislatore
italiano abbia inteso ancorare il diritto particolare alla persona del socio, quale ben individuato titolare della quota, considerando, dunque, il diritto particolare mero privilegio soggettivo ed escludendo, nel contempo, la possibilità di ancorare lo stesso alla partecipazione sociale oggettivamente considerata, come invece è ammesso nel diritto tedesco”. Sia in Germania che in Italia, i diritti particolari possono
essere attribuiti al socio esclusivamente per espressa previsione dell’atto costitutivo. L’assegnazione di tali diritti in entrambi i paesi può avvenire al momento della costituzione della società, oppure successivamente tramite una modificazione statutaria. Con riferimento alla questione relativa alla possibilità di creare “categorie di quote” (di cui ci occuperemo nel proseguo) il legislatore tedesco ha offerto una duplice opportunità: si può scegliere di assegnare il diritto particolare ad un ben individuato titolare della quota, oppure si può ancorare lo stesso alla partecipazione sociale oggettivamente considerata. Alla luce di tale coesistenza (di diritti particolari in tal senso definibili “oggettivi” e
matrice della società per azioni, contiene elementi personalistici, accentuando la posizione di sovranità dei soci, i cui poteri nella sfera della società, con particolare riferimento alla gestione39 dell’impresa, sono stabiliti nell’atto costitutivo, salvo diversa disposizione di legge, consentendo deroghe al principio di collegialità, prevedendo un ampio margine di flessibilità; la Gran Bretagna con la private company40; la Francia con la société à responsabilité limitée41 che si colloca in una posizione intermedia tra le società di persone e le società di capitali; la Spagna con la sociedad de responsabilidad limitada42; gli Stati Uniti con la close corporation43, società di capitali, ma organizzata internamente sul modello della partnership.
Come si è avuto modo di vedere è assai diffusa la tendenza a creare tipi societari «ibridi», che coniughino il regime della responsabilità limitata con i caratteri
“soggettivi” pare “condivisibile l’opinione di chi ammette che il diritto particolare non debba
necessariamente essere mero privilegio soggettivo”.
39 La G.m.b.H. tedesca ammette, infatti, che la posizione di amministratore possa costituire un diritto
speciale dei soci.
40 Con il Companies Act del 1980 ogni company è per definizione una private company, a meno che non
intenda far ricorso al pubblico risparmio (public company). Il sistema si è capovolto, in quanto prima del 1980 le norme che regolano la private company si risolvono in una serie di deroghe alla disciplina della public company. Nelle private company non è prevista né la presenza di un capitale minimo né il versamento parziale o totale del medesimo. Questo ha influito, data la concorrenza fra ordinamenti che ha portato alla penetrazione della private company inglese, alla medesima previsione - di abolire, direttamente o indirettamente, il capitale minimo per i corrispondenti tipi – anche in Francia e Germania.
41 Si prevede che il capitale sociale “è diviso in quote sociali uguali”, e trova un limite nel numero
massimo di soci consentito presenta caratteristiche delle società di persone, in particolare relative alle limitazioni legali al trasferimento delle partecipazioni ed alla tutela del socio, in caso di trasferimento è necessario il consenso della maggioranza dei soci, tuttavia, le quote sono liberamente trasferibili in caso di successione o in caso di liquidazione della comunione di beni tra gli sposi e liberamente cedibile tra congiunti e tra ascendenti e discendenti e tra soci. Al socio sono attribuiti ampi poteri di informazione e che può esperire l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori e chiederne la revoca giudiziaria per giusta causa. Questa è una peculiarità della società a responsabilità limitata e della società civile. Gli amministratori sono in ogni caso revocabili dall’assemblea dei soci, anche in assenza di giusta causa e salvo risarcimento dei danni. La regola della collegialità dell’assemblea trova poi attenuazione con la possibilità del ricorso alle tecniche della consultazione scritta e del consenso espresso per iscritto.
42Anche qui, sull’esempio delle regole proprie delle società di persone, sono previsti limiti legali rigorosi
al trasferimento della partecipazione. Salvo casi particolari “sono nulle le clausole statutarie che lasciano
libero il trasferimento delle partecipazioni sociali per atto tra vivi”. È dato ampio spazio agli istituti del
recesso e dell’esclusione. La struttura interna caratterizzata dalla posizione assunta dai soci – che possono dare istruzione agli amministratori – e dalla pluralità di regimi di amministrazione, potendosi applicare non solo le regole della collegialità, ma anche i modelli di amministrazione disgiunta e congiunta. È ampia l’autonomia statutaria in materia di diritti particolari, sono ammesse le quote senza diritto di voto, ed è legittimo che un socio possegga quote che fanno parte di differenti categorie.
43 Il cui atto costitutivo è autorizzato da una delle più importanti leggi societarie del diritto statunitense, il General Corporation Law del Delaware, non solo a riservare l’amministrazione direttamente ai soci,
come avviene in una partnership, cioè in una società di persone, ma addirittura, a regolare l’organizzazione interna come se si trattasse di una partnership.
