Questo tema si ricollega alla più generale questione della loro natura354,
disponibilità e circolazione. A ragion veduta, in quanto ineriscono alla posizione organizzativa del socio nell’ambito della società e incidono sull’agire societario e sul ruolo del socio nella società, che grava quindi anche sugli altri soci, è stato rilevato355 che “una eventuale rinuncia abdicativa sarebbe (…) inefficace nei
confronti della società”, ma potrebbe essere prevista nello statuto quale giusta
causa di esclusione dalla società.
351 A. DACCO, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., cit., p. 399. Nello stesso senso R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 305-306. L’Autore osserva, che tali considerazioni sono la
conseguenza della inammissibilità delle categorie di quote. Nel caso in esame si tratta di prerogative
“connesse alla persona del socio (e giammai alla quota in sé)”. Osservando, a favore di tale tesi,
l’assenza di una disciplina della circolazione dei diritti particolari e il silenzio dell’art. 2471-bis sul tema. Sul punto si veda anche P. PISCITELLO, L’usufrutto della partecipazione, cit., p. 425, il quale osserva, tuttavia, che i diritti particolari possono essere attribuiti per le finalità più varie, e possono essere astrattamente compatibili con “l’esercizio di tali diritti da parte dell’usufruttuario, perché si preferisce
che i particolari diritti siano esercitati da colui cui è attribuito il voto”. Secondo l’Autore è preferibile
valutare le varie ipotesi “caso per caso, in relazione alla regolamentazione contenuta nell’atto
costitutivo, per verificare quale sia stata la volontà dei soci”.
352 Di tale avviso sono A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 107.
353 Da ultimo, si rileva che l’atto costitutivo potrebbe prevedere un divieto di costituzione di pegno o di
usufrutto, e con ciò il problema non si porrebbe. Così, A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 107, specialmente in nota (75), rilevano come un tale divieto fosse perfettamente ammissibile già prima della Riforma. Partendo da tale considerazione, è doveroso ricordare che rimane aperto il problema “se il
divieto di costituzione o pegno costituisca un limite alla circolazione della partecipazione idoneo, di per sé, a far sorgere in capo al socio il diritto di recesso ex artt. 2469 e 2473”.
354 Qualora siano qualificati come diritti soggettivi in senso stretto, infatti, essi siano indisponibili da parte
degli altri soci, se non con le modalità previste dall’art. 2468 c.c., ma rinunziabili dal titolare del diritto. Nell’analisi di tale orientamento (da lui non condiviso) A. M. LEOZAPPA, op. cit., p. 291, rimandando ad altri Autori, rileva che “non vi siano impedimenti ad una rinunzia unilaterale di chi ne fruisce,
trattandosi di regola posta ad esclusivo suo interesse”.
355 R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 18.
Dobbiamo rilevare che l’esercizio dei diritti particolari di natura amministrativa
“non si esplica in ambito puramente individuale e risulta funzionale al perseguimento dello scopo comune”, nel senso che può rispondere anche ad un
interesse degli altri soci356.
Dubbio è il caso in cui si tratta di diritti particolari inerenti alla distribuzione degli utili. Perché al ridursi del beneficio patrimoniale di un socio, aumenterà quello degli altri soci, e di conseguenza non pare esserci motivo per opporsi alla rinunzia357.
Potrebbe rilevarsi che laddove sussistano interessi riconducibili ad altri soci, sia necessaria la modifica all’unanimità, e ove non sussistano tali interessi, il socio potrebbe disporre liberamente dei suoi diritti individuali, gravando su di lui l’onere di dimostrare l’insussistenza dei contrapposti interessi.
Nella pratica potrebbe risultare utile esplicitare nel contratto tali profili, impliciti nella pattuizione statutaria, allo scopo di prevenire contestazioni e liti.
C’è chi ha ipotizzato che la rinunzia al diritto “non possa intervenire se non
seguendo il procedimento legale o statutario all’uopo fissato”358.
È stata da taluni359 sostenuta l’ammissibilità di una clausola statutaria che renda intrasferibile il diritto particolare per testamento nei confronti dei propri successori a titolo universale o particolare, pertanto a discrezione del socio
356 M. CAVANNA, op. cit., p. 104, che riporta l’esempio di un socio di minoranza Tizio a cui è riservato
il diritto particolare di nominare un amministratore, e altri soci di minoranza, Caio e Sempronio, sono disposti a mantenere la loro partecipazione in società a condizione che Tizio mantenga ed eserciti quella prerogativa, perché entrambi ripongono fiducia in lui e nelle sue capacità di scelta. “E in questa
prospettiva, la soppressione dei diritti conseguente alla rinunzia del singolo richiederebbe l’approvazione di tutti i soci, come qualsiasi altra modifica dei diritti individuali”.
357 In realtà, come rileva M. CAVANNA, op. cit., p. 105, la pattuizione a favore di un socio potrebbe
sottintendere più complessi accordi, che coinvolgano altri soci. Come ad esempio “particolari privilegi
patrimoniali concessi ad alcuni soci, di entità variabile in funzione di diversi parametri, tra i quali anche la misura di un analogo vantaggio attribuito ad un altro socio. La rinunzia di quest’ultimo alle proprie prerogative pregiudicherebbe la posizione dei primi soci, che vedrebbero ridotta la misura complessiva del proprio privilegio”. O, ancora, “al socio che trae vantaggio dall’altrui privilegio patrimoniale, al fine di limitare il peso fiscale sugli utili spettanti gli nella medesima società. La fattispecie avrebbe un concreto ambito di applicazione nei gruppi, ove, ad esempio, il sacrificio economico viene compensato proprio dal «vantaggio» di natura tributaria acquisito da altra società del gruppo, socia della s.r.l.”. 358 A. BLANDINI, op. cit., p. 163.
359 In tal senso rilevano R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 18-19. Tale facoltà, che deve necessariamente prevista nello statuto
(in considerazione della natura organizzativa non sarebbe ammessa una modifica statutaria unilaterale), si
titolare del diritto, nel caso di previsione statutaria a favore della libera trasferibilità del diritto insieme alla partecipazione.
Infine, è stato osservato “l’estinzione dei diritti conseguenti alla rinunzia non
solleva la questione della sostituzione di un nuovo titolare al vecchio nella fruizione dei diritti. Di qui il rilievo che essi potrebbero venire autonomamente dismessi”360.
2.8 Il mancato esercizio dei diritti particolari.
Quanto al problema del mancato esercizio dei diritti particolari s'intende
“l’omesso esercizio di quelle posizioni attive (poteri/facoltà) che trovano la loro fonte nella situazione giuridica riconducibile alla previsione dell’atto costitutivo attributiva di diritti particolari in tema di amministrazione o di distribuzione di utili”361.
L’analisi del fenomeno non può che iniziare da una distinzione relativa alle due situazioni362. A tal fine si pensi, in tema di diritti relativi alla distribuzione degli utili, all’ipotesi in cui il socio munito di tali privilegi non richieda l’adempimento dell’obbligo pecuniario nei confronti della società, nel caso di utili risultanti da un bilancio approvato, “non può non ricadere nel campo di applicazione
dell’istituto della prescrizione”363. Fenomeno opposto nell’ambito dei diritti relativi all’amministrazione delle società, dove diventa importante il contenuto e l’estensione di tali diritti, in virtù del fatto che qualora il mancato esercizio di un potere di nomina dell’amministratore unico o della maggioranza degli amministratori comporterebbe un pregiudizio per la società e la stessa operatività
360 Così M. CAVANNA, op. cit., p. 104. Secondo il pensiero di L. ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni profili, cit., p. 296, sono suscettibili di rinunzia.
361 A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 107.
362 Così il pensiero di R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, Consiglio Nazionale del Notariato, Commissione Studi d’Impresa, Studio n.
242-2011/I p. 16, i quali rilevano l’impossibilità di attribuire una soluzione univoca al problema; A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 107; M. CAVANNA, op. cit., p. 155.
363 A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 108, si riferiscono all’art. 2949 c.c., così anche M.
CAVANNA, op. cit., p. 156 e R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito
nella gestione risulterebbe paralizzata364. Pertanto, una soluzione sarebbe quella di prevedere dei meccanismi sostitutivi nell’atto costitutivo365. Laddove tale fattispecie non fosse regolata dallo statuto, è stata proposta366 una soluzione che prevede una ulteriore distinzione: nel caso di modifica a maggioranza dei diritti particolari, “gli altri soci potranno superare l’impasse, direttamente eliminando
lo stesso diritto (salvo il recesso dei dissenzienti)”; ove vige la regola
dell’unanimità la questione si complica, gli altri soci potranno tutelarsi “in via
risarcitoria, dimostrando che dalla sua mancata attivazione è derivato un danno per la società”.
È stata messa in dubbio367 la possibilità di una legittimazione sostitutiva dei soci a provvedere368, così come la proposizione di “un’azione volta ad ottenere la
nomina in via giudiziale”, alla luce del fatto che si tratta di un diritto e non di
un’obbligazione. Una soluzione369 a tale questione è stata ravvisata tramite l’applicazione in via analogica della c.d. actio interrogatoria del diritto delle successioni, ai sensi dell’art. 481 c.c., in forza della quale si consentirebbe agli
364 Nel caso di socio inerte nella nomina di un amministratore (in particolar modo nel caso di
amministratore unico), M. CAVANNA, op. cit., p. 155, rileva che “non appare (…) utile il ricorso alla
disciplina della prescrizione societaria, di cui all’art. 2949 c.c., poiché l’intervallo di tempo necessario ad integrare la fattispecie estintiva del privilegio (cinque anni) appare troppo lungo, in rapporto all’esigenza di superare tempestivamente la stasi derivante dall’inerzia dell’organo amministrativo”. 365 In argomento anche R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 294-295, che parla di “stallo nella gestione” nel caso di mancata nomina dell’amministratore unico, che può portare allo
scioglimento della società. O ancora, nel caso di un conflitto di interessi qualora l’esercizio del diritto sia esercitato in modo pregiudizievole alla società. L’Autore muove dall’assunto che “l’esercizio del diritto
particolare costituisce importante modalità di esecuzione del contratto sociale; il che consente di ravvisare un obbligo di buona fede e correttezza (art. 1375 c.c.), ma non anche di diligenza, del socio titolare nell’attuazione della prerogativa”. Pertanto, ritiene decisiva la regolamentazione statutaria della
vicenda.
366 Di tale avviso M. CAVANNA, op. cit., p. 155 ss. Si veda anche sul punto R. GUGLIELMO – M.
SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 16-17. Gli Autori rilevano, nel caso di modifica all’unanimità, quando l’operatività della società sia pregiudicata e non sia possibile reagire sul piano dell’organizzazione, quale “unica conseguenza sia lo scioglimento
della società per il sopravvenire della causa di impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale (ex art. 2484, comma 1, n. 2, c.c.) ovvero per decisione espressa dei soci ai sensi dell’art. 2484, comma 1, n. 6, c.c., purché i medesimi abbiano la necessaria maggioranza”.
367 Rilevano tale problematica M. CAVANNA, op. cit., p. 155 ss.; R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 295.
368 Sull’argomento R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 17, rilevano la possibilità di una previsione circa “il momentaneo congelamento del diritto con competenza sussidiaria della collettività dei soci e quindi il temporaneo ripristino delle normali regole di cui agli artt. 2479 c.c., con l’eventuale aggiunta di meccanismi contrattuali sanzionatori, quali penali per il ritardo nell’esercizio del diritto, a carico del socio titolare”. 369 Così M. CAVANNA, op. cit., p. 156. Non condivide tale opinione R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 295, secondo il quale “pare davvero ardito ricavare spazio (…) in via interpretativa sulla base di presunte analogie con altri settori del diritto civile”.
altri soci di chiedere al giudice la fissazione di un termine entro il quale il titolare del diritto particolare dovrebbe esercitare il diritto, e nel caso in cui l’inerzia del titolare del diritto dovesse perdurare, tornerebbe, in via temporanea, nella disponibilità dell’assemblea.
Qualora si trattasse di un diritto di veto su determinate decisioni e il socio non si avvalga di tale prerogativa, è stato osservato370 che la questione solleverebbe minori difficoltà, tuttavia si dovrebbe verificare se tale comportamento non comporti la responsabilità di cui all’art. 2476, comma 7, c.c.371.
Parte della dottrina ha ipotizzato che, almeno in taluni casi, il socio non «possa», ma «debba» esercitare il diritto particolare372. E non soltanto nelle ipotesi in cui il mancato esercizio si sostanzi in un comportamento che paralizzi l’attività, ma anche qualora “il socio, pur essendo consapevolmente in grado di evitare il
pregiudizio per la società, non lo abbia fatto”373. Quello che rileva sarebbe
l’affidamento che gli altri soci possono aver fatto circa l’esercizio di tali diritti da parte di coloro che ne erano titolari374. C’è chi ha evidenziato come queste ipotesi - e quella di abuso375 nell’esercizio del diritto particolare - potessero essere
370 Così M. CAVANNA, op. cit., p. 156, secondo il quale “il suo silenzio risulterà irrilevante, ai fini di una corretta prosecuzione dell’attività amministrativa”.
371 Sul punto si veda le considerazioni di A. M. LEOZAPPA, op. cit., p. 299. L’Autore si domanda se,
alla luce del valore organizzativo dei diritti particolari, il titolare possa astenersi dall’esercitarli. Riconosce la prevalenza della ragione organizzativa dei diritti in relazione alla funzione che svolgono nella società, rispetto all’interesse personale del socio. A fronte del comportamento omissivo, dobbiamo valutare la portata e il contenuto del diritto che non è stato esercitato, “sia ai fini della responsabilità nei
confronti della società – e dei terzi – ex art. 2476 c.c. che nei confronti dei soci”. Verso la società, porta
l’esempio di un diritto di autorizzazione di taluni atti di gestione. In forza della considerazione per cui il diritto è attribuito non solo nell’interesse personale del socio, ma anche della realizzazione del programma societario, si dovrebbe ritenere che “lo stesso possa essere chiamato a rispondere ex art.
2476 c.c. dei danni che abbia intenzionalmente causato con il mancato esercizio del diritto particolare”.
nei confronti dei soci. L’Autore, pur non entrando nel merito delle varie teorie (abuso del diritto, dell’eccesso o abuso di potere, del principio di buona fede contrattuale o di correttezza), configura l’esigenza di “sanzionare il comportamento del socio che, nella neutralità dell’interesse sociale,
persegua intenti emulativi”.
372 Dell’idea che tale prerogativa costituisca anche un “dovere” del titolare si rimanda a R.
GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e
fattispecie, cit., p. 15 ss. e R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Vicende della partecipazione tra regole legali ed autonomia statutaria, Consiglio Nazionale del Notariato,
Commissione Studi d’Impresa, Studio n. 138-2011/I, p. 6 ss.
373 In tal senso A. BLANDINI, op. cit., p. 163-164, il quale trae spunto dalle considerazioni di A. M.
LEOZAPPA, op. cit., p. 298.
374 Come rileva A. BLANDINI, op. cit., p. 163 ss.
375 Sul tema dell’esercizio abusivo del diritto particolare R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 19-20. Viene in
considerazione quando il socio titolare lo eserciti “apparentemente nell’ambito e nel rispetto dei binari
inserite nell’atto costitutivo come legittimanti l’utilizzo dello strumento dell’art. 2473-bis c.c. relativo all’esclusione del socio376377.
Tuttavia, c’è chi pone perplessità sulle interpretazioni che ipotizzano un intervento sostitutivo del tribunale378, l’estinzione del diritto particolare, o, persino, l’accrescimento del diritto in capo agli altri soci379. Tali soluzioni potrebbero essere regolate opportunatamente nell’atto costitutivo.
E, secondo alcuni, “non sussisterebbero dubbi circa una diretta responsabilità di
questo socio per gli eventuali danni che la società abbia a subire”380.
2.9 Diritti particolari sottoposti a condizione e a termine.
la lesione dei diritti (…) spettanti agli altri soci”. Gli Autori ipotizzano varie fattispecie: “un diritto particolare di veto di determinate operazioni gestorie che venga utilizzato sistematicamente per bloccare iniziative imprenditoriali della società al fine di indurre alcuni soci (non solo di minoranza) ad uscire dalla società od a determinare uno scioglimento anticipato volontario”; “un diritto particolare di nominare l’organo amministrativo e di determinare il compenso, ove quest’ultima facoltà venga esercitata sistematicamente in misura tale sostanzialmente da svuotare la possibilità della società di produrre utili da distribuire ai soci, al fine di indurre qualche socio ad uscire dalla società”. Dobbiamo
tenere in considerazione che tale questione si è posta in particolar modo nella dinamica maggioranza/minoranza, e di conseguenza in tema di proporzionalità del diritto di voto, di cui ci occuperemo dettagliatamente infra 4.7. Gli Autori, inoltre, si pongono l’interrogativo riguardante i rimedi esperibili dagli altri soci, che potrebbero configurarsi in “una azione di risarcimento danni di natura
contrattuale stante la vigenza del rapporto societario e dei generali canoni di correttezza e buona fede ex artt. 1375 e 1175 c.c., con i relativi termini, modalità ed onere della prova”. Nella fattispecie di abuso
del diritto di voto, ovvero di una decisione dei soci fornita di tutte le normali fasi procedimentali, tranne il voto che pesa in misura non proporzionale, “il socio leso (…) potrebbe anche azionare il rimedio reale
dell’impugnativa della decisione dei soci di cui all’art. 2479-ter”.
376 Di tale avviso sono A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 107. Si veda anche R. GUGLIELMO
– M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 17; A. M. LEOZAPPA, op. cit., p. 299.
377 R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 20, rilevano, nella fattispecie di abuso del diritto, “la difficoltà (…) di individuare oggettivamente le singole ipotesi da cui far dipendere l’applicabilità”, appunto, del rimedio statutario
attinente all’esclusione del socio, “ferma restando la diretta responsabilità del socio per i danni
eventualmente cagionati alla società”. Sottolineano le difficoltà nella valutazione di abusività
dell’esercizio del diritto, o comunque di una violazione del principio di cui agli artt. 1375 e 1175 c.c.,
“tale difficoltà necessariamente si ripercuote sulla redazione della clausola”.
378 Così potrebbe essere previsto nell’atto costitutivo, o in caso di silenzio di questo sul punto c’è chi ha
ritenuto potervi ricorrere, in analogia con quanto previsto dall’art. 2482-bis, comma 4, c.c. In tal senso di sono espressi A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 108.
379 Pone dubbi A. BLANDINI, op. cit., p. 164. Sono favorevoli a questa visione A. SANTUS – G. DE
MARCHI, op. cit., p. 108, secondo i quali tale possibilità potrebbe essere prevista nell’atto costitutivo, oppure, secondo gli Autori, potrebbe operare anche in assenza di una specifica previsione statutaria.
Non è prevista alcuna disposizione che regoli i diritti particolari sottoposti al verificarsi di determinati eventi futuri e incerti. Pertanto parte della dottrina ritiene che non ci siano profili ostativi alla concessione di tali diritti ulteriori. Nelle s.p.a. tale possibilità viene individuata nell’art. 2351, comma 2, c.c., con le azioni con diritto di voto subordinato a determinate condizioni, cioè di voto c.d. condizionato: tuttavia non deve trattarsi di una condizione meramente potestativa381. Questo limite sembrerebbe valere anche nelle s.r.l.382.
Per quanto riguarda la varietà delle condizioni che possono configurarsi, la dottrina con riferimento alle s.p.a. ha individuato alcuni casi: quello in cui si subordina il diritto di voto alla circostanza che «per tre esercizi consecutivi non è distribuito alcun dividendo», o alla circostanza che «per il mancato gradimento della società, il socio non abbia potuto vendere le azioni». Allo stesso modo è possibile prevedere che, nel caso in cui taluni eventi abbiano a verificarsi, il diritto particolare si estingua o venga sospeso383.
Secondo parte della dottrina sarebbero ammissibili anche diritti particolari «a termine»384.
È stata rilevata, inoltre, la possibilità di introdurre una condizione risolutiva nel caso di mancato esercizio385 del diritto particolare entro i termini prefissati, “con
conseguente caducazione permanente dello stesso a scopo sanzionatorio”386.
2.10 I diritti particolari attribuibili ai singoli soci
381 Non è questa la sede per trattare la ratio di questo divieto, che rappresenta un argomento complesso e
delicato. Tuttavia si richiama l’art. 1355 c.c. che prevede che è nulla la condizione sospensiva che faccia dipendere l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo dalla mera volontà dell’alienante, o del debitore.
382 Come rileva A. BLANDINI, op. cit., p. 172, “si parlerà di una clausola siffatta laddove il diritto particolare competa al quotista in presenza di una semplice e immotivata manifestazione di volontà di un organo sociale che ciò consenta: ovvero, la classica dichiarazione volo si volam, senza che vi sia alcun collegamento con una reale volontà di impegnarsi attualmente”.
383 Vedi A. BLANDINI, op. cit., p. 171 ss.
384 Favorevoli in dottrina, si citano: A. BLANDINI, op. cit., p. 172-173; L. ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni profili, cit., p. 296.
385 Si rinvia infra 2.8.
386 Così R. GUGLIELMO – M. SILVA, I diritti particolari del socio – Ambito oggettivo di applicazione e fattispecie, cit., p. 17.
Come abbiamo già avuto modo di vedere, l’attribuzione di diritti particolari