È necessario soffermarsi sulla disciplina legislativa avente ad oggetto la modificazione dei diritti particolari riconosciuti ai soci. Letteralmente tale disciplina si occupa solo dell’aspetto della modifica di tali diritti, da cui conviene pertanto muovere.
Il legislatore prevede come regola di default160 per la «modifica» dei diritti
particolari attribuiti ad un socio l’unanimità dei consensi, che postula il necessario coinvolgimento anche di coloro che non sono titolari di quel diritto. Ne consegue che la modifica debba essere deliberata con il consenso di tutti i soci e non solo dei titolari dei suddetti diritti. In tal modo il legislatore ha voluto derogare al principio maggioritario tipico delle società di capitali161 e ha introdotto una regola attinente alla disciplina generale in tema di contratti e di società di persone162.
Di conseguenza, in mancanza di una diversa pattuizione, la violazione della regola dell’unanimità non può che comportare l’impugnabilità della delibera, secondo quanto stabilito dall’art. 2479-ter c.c., ad opera di tutti i soci che non vi hanno consentito e non solo da parte del titolare del diritto163.
Già si è detto che la regola dell’unanimità mette in luce la funzione organizzativa di questi diritti. Tutti i soci vengono coinvolti in questa decisione, e, in tal senso
159 Si veda A. DACCÒ, «Diritti particolari» e recesso dalla s.r.l., cit., p. 103, e per la prima tesi P.
REVIGLIONO, op. cit., p. 140.
160 Come rilevano A. SANTUS - G. DE MARCHI, op. cit., p. 94 in nota (52), tale previsione “«ingessa» forse un po’ la società, ma è l’unica che evita comunque che qualche socio possa esercitare il diritto di recesso”.
161 Nelle quali è la regola e non l’eccezione, anche per decisioni come la modifica diretta o indiretta
dell’oggetto sociale e per lo scioglimento della società.
162 La regola dell’unanimità dei consensi nelle società di persone si fonda sull’interesse del socio a che le
regole organizzative della società non subiscano modificazioni o alterazioni nel corso dell’attività. In tal modo si realizza la prevalenza dell’elemento contrattuale su quello organizzativo.
163 Di tale avviso A. TRICOLI, op. cit., p. 1057 ss. e M. PERRINO, La «rilevanza del socio» nella s.r.l.: recesso, diritti particolari, esclusione, cit., p. 831.
rilevano come diritti relativi all’organizzazione e non come diritti individuali, in quanto risultano, se così previsto dall’atto costitutivo, «disponibili da parte della
società senza il consenso del loro titolare»164165. Per completezza, occorre, tuttavia, precisare che sarebbe necessario il consenso del titolare del diritto per chi ritenga che tali situazioni costituiscano diritti individuali.
Tuttavia la regola, dispositiva, dell’unanimità è soggetta a due deroghe: una volontaria e una legale. La prima possibilità di deroga è rimessa alla scelta dei soci, che possono contrattualmente stabilire la modificabilità a maggioranza dei diritti particolari. L’art. 2468, comma 4, c.c., infatti, prevede che possano essere
«modificati»166 direttamente con il consenso di tutti i soci, «salvo diversa
disposizione dell’atto costitutivo».
164 Come fa notare A. BLANDINI, op. cit., p. 151.
Inoltre A. BLANDINI, op. cit., p. 157, rileva che quando in dottrina si è posto il “dubbio della
modificabilità e rinunziabilità da parte del socio titolare della relativa posizione attiva, ferma restando l’insopprimibilità delle stesse a maggioranza, concernono quei diritti (o poteri) che risultano talmente caratterizzanti il tipo di società di cui si tratta, la sua organizzazione, e così via, da non poter essere variati neppure in presenza dell’unanimità dei consensi, in quanto «previsti e disciplinati da norme inderogabili». Nel caso qui in esame si è però ben lontani da questa prospettiva. In primo luogo, questi diritti particolari sono attribuiti dagli stessi soci, non dalla legge, e, (…) sono altresì affievoliti, essendone legittima una variazione indiretta a maggioranza: di tal che, evidentemente non posseggono alcun carattere di «essenzialità» in punto di diritto positivo, che li possa anche soltanto avvicinare ai diritti c.d. individuali. Inoltre, è la stessa legge che ne prevede la modificabilità all’unanimità, consentendo addirittura che l’atto costitutivo deroghi a questo quorum: la disponibilità della regola della totalità dei consensi rende vieppiù non ipotizzabile la ineliminabilità del diritto”.
165 R. ROSAPEPE, Appunti si alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione sociale nella s.r.l., in Giur. comm., 2003, I, p. 483, afferma che la modifica a maggioranza resterebbe “inefficace” al
pari “di ogni deliberazione dispositiva di diritti attribuiti a ciascun socio adottata senza il suo consenso”.
166 Secondo l’opinione di P. REVIGLIONO, op. cit., p. 168 ss., “la regola dell’immodificabilità si fonda sull’esigenza di salvaguardare la posizione dei soci di fronte ad ogni possibile evento che possa pregiudicarne il contenuto”, non esclusivamente quella di colui al quale il diritto è attribuito. Aggiunge
che la modificazione non debba essere intesa solo in senso peggiorativo (quindi nel caso in cui si riduce l’ambito e/o l’oggetto dei diritti particolari), ma anche quella “potenzialmente idonea a determinare una
lesione dell’interesse di qualche socio, anche quella che rappresenta un ampliamento o un miglioramento della posizione del titolare del diritto”. Nello stesso senso A. DACCÒ, I diritti particolari del socio nelle s.r.l., cit., p. 398. “Sembra lecito ritenere, in considerazione della valenza organizzativa di tali diritti, sia in melius che in peius”; e, ancora, A. DACCÒ, «Diritti particolari» e recesso dalla s.r.l.,
cit., p. 92, evidenzia che nel silenzio della norma “sembra lecito ritenere che tutte le modifiche siano
rilevanti, tenuto anche conto della circostanza che il recesso è attribuito genericamente a tutti i soci, purché non consenzienti”. Prosegue spiegando che una modifica migliorativa può danneggiare i soci c.d.
ordinari. A. TRICOLI, op. cit., p. 1031 in nota (9), parla di “nuove attribuzioni e di eliminazione dei
diritti esistenti”. Ancora, lo stesso Autore, p. 1057 in nota (90), esclude il mutamento soggettivo del
titolare del diritto derivante da vicende circolatorie. Invece, secondo A. SANTUS – G. DE MARCHI, op.
cit., p. 97, “si deve intendere solo una modifica «peggiorativa»”. Ritengono tale interpretazione “dettata dal buon senso”, tuttavia, “impone un confronto di merito tra la situazione precedente e quella derivante dalla modifica statutaria difficilmente determinabile a priori”.
Non è questa la sede per affrontare in maniera dettagliata ed esaustiva il significato da attribuire al termine «modificazioni» e per stabilire in quali casi sia per noi rilevante. A. MIGNOLI, op. cit., p. 18, sottolinea le difficoltà di interpretazione del termine “troppo vago nella sua ampiezza”. Si segnala sul
La deroga legale è contemplata nel combinato disposto degli artt. 2473, comma 1, c.c.,167 per effetto del rinvio contenuto nell’inciso iniziale del comma 4 dell’art. 2468 c.c.
L’art. 2473 c.c. riconosce il diritto di recedere ai soci che non hanno consentito al compimento di operazioni che comportano una «rilevante modificazione dei
diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, comma 4».
Con riferimento alla deroga volontaria, parte della dottrina ha prospettato la possibilità di introdurre una clausola statutaria circa la modifica a maggioranza, ma con il consenso del socio titolare del diritto168. Tuttavia, per altra parte della dottrina tale consenso non appare indispensabile169.
Secondo la prevalente dottrina e la più recente giurisprudenza che se ne è occupata, la regola di default vale anche nelle ipotesi, non espressamente disciplinate, di introduzione o soppressione dei diritti particolari nell’atto costitutivo, o nell’ipotesi di introduzione della clausola che permette la modifica a maggioranza degli stessi170.
tema A. BLANDINI, op. cit., p. 150 ss., il quale fa rientrare nel concetto anche l’ipotesi di soppressione dei diritti particolari.
167 Secondo parte della dottrina, tale disposizione deve essere, a sua volta, raccordata con l’art. 2479,
comma 2, n. 5, c.c., che stabilisce l’esclusiva competenza dei soci in ordine al compimento di operazioni che comportano «una rilevante modificazione dei diritti dei soci». Secondo altra parte, tuttavia, riesce difficile accettare che tale legame consista necessariamente in una relazione di identità, e che quindi la diversa formulazione delle due previsioni debba essere superata emendando in via interpretativa il dato testuale dell’art. 2479 c.c., in particolare leggendovi un riferimento ai diritti particolari previsti dall’art. 2468, comma 3, c.c.
168 Come opinano A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 95, i quali rilevano che in tal modo
verrebbe messo in salvo l’interesse del socio a rimanere in società con i relativi diritti, “senza essere
«costretto» a recedere in caso di eliminazione degli stessi”, e allo stesso tempo si terrebbe in
considerazione l’interesse della società a deliberare a maggioranza. Inoltre, in nota (55), evidenziano che, pertanto, il socio titolare del diritto, “non potrà recedere perché, se si oppone alla delibera (presupposto
necessario per il recesso), la stessa non può essere approvata”. Infine, ipotizzano, oltre al consenso del
socio titolare, la possibilità che sia necessario il consenso di uno o più soci, ma non di tutti.
169 P. REVIGLIONO, op. cit., p. 150 ss., rileva che la deroga “abbia l’effetto di diminuire l’intensità e la portata di quell’interesse, nel senso che esso non viene più ad essere radicato nella sfera di ciascun socio, ma, ad esempio, della sola maggioranza di essi”. L’Autore mette in evidenza come il titolare del
diritto particolare, quando accetta la clausola della maggioranza per la modifica “consente, unitamente e
allo stesso piano di tutti gli altri soci” che la sua posizione venga rimessa nelle mani della maggioranza. 170 Trib. Trento 22 dicembre 2004, in Società, 2005, p. 1157 ss., nel caso di introduzione ex novo di una
clausola statutaria che consenta la modifica a maggioranza dei diritti particolari, deve essere deliberata con il consenso di tutti i soci, “poiché altrimenti verrebbe vanificata la regola dell’immodificabilità dei
diritti particolari senza il consenso di tutti i soci, la cui deroga trova pur sempre giustificazione nella manifestazione della volontà di costoro”. “È pur sempre dalla volontà dei soci, manifestata all’atto della conclusione del contratto di società ovvero all’atto di una sua modifica pattuita all’unanimità, che deriva l’assoggettamento di ciascuno di essi alle deliberazioni della maggioranza”. Inoltre, l’art. 2473, comma
Nell’ipotesi di introduzione ex novo dei diritti particolari nell’atto costitutivo si pone il quesito se tale previsione debba considerarsi come una semplice modifica dell’atto costitutivo e, in quanto tale, rimessa alla disponibilità della maggioranza dei soci, a norma dell’art. 2479, comma 2, n. 4, c.c.171, oppure se debba essere adottata la regola dell’unanimità dei consensi, come nel caso di modifica dei diritti particolari172. A sostengo di quest’ultima interpretazione viene in considerazione, innanzitutto la circostanza che il contenuto di un diritto particolare possa comportare un pregiudizio o una limitazione della posizione degli altri soci, o più in generale comporti “un’alterazione del tipo di relazione
intersoggettiva sussistente fra i soci”, caratterizzata, come più volte rilevato, da
un “profilo marcatamente personale e dalla rilevanza dell’elemento
contrattuale”, in forza del quale difficilmente si potrebbe prescindere dalla
necessità del consenso di tutti i soci. Ad ulteriore sostegno di tale tesi, si può considerare che, qualora tali diritti fossero modificati a maggioranza, ciò comporterebbe il diritto di recesso a certe condizioni, invece, l’ipotesi di introduzione a maggioranza non comporterebbe il suddetto diritto, poiché la previsione normativa ne riconosce la sussistenza solo in relazione alle «modificazioni» dei diritti173174. Tuttavia, tale impostazione è stata criticata da
“ma non consente all’assemblea di modificare a maggioranza l’atto costitutivo allo scopo di introdurvi
ex novo la clausola derogativa dell’unanimità”.
171 Di tale opinione, L. ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni profili, cit., p. 301;
A. SERRA, Uno sguardo d’insieme, in La nuova s.r.l.. Prime letture e proposte interpretative, a cura di FARINA F. – IBBA C. – RACUGNO G. – SERRA A., Milano, 2004, p. 3, secondo il quale, dell’ipotesi di introduzione in un momento successivo alla costituzione della società, il legislatore non dice nulla, pertanto, sarebbe possibile utilizzare la formula della maggioranza, prevista per le modifiche dell’atto costitutivo. Criticando l’impostazione che vede un modello organizzativo di s.r.l. analogo a quello di società di persone, “senza conservare di queste ultime il tratto più qualificante, rappresentato
dalla responsabilità personale (ancorché giustamente sussidiaria) dei soci per le obbligazioni sociali”.
Sul tema vedi anche A. DACCÒ I diritti particolari del socio nelle s.r.l., p. 402; O. CAGNASSO, La
società a responsabilità limitata, cit., p. 130 ss.
Secondo la dottrina che condivide tale lettura, sembrerebbe doversi adottare la maggioranza, in quanto dovrebbero applicarsi gli artt. 2479 e 2479-bis, comma 3, c.c., dato che ci troviamo nell’ambito di modificazioni dell’atto costitutivo che richiedono appunto tale quorum deliberativo. Però tale introduzione a maggioranza non comporterebbe neppure il diritto di recesso, dal momento che l’art. 2473 c.c. non prospetta tale circostanza tra quelle che lo legittimano.
172 Propende in tal senso P. REVIGLIONO, op. cit., p. 174 ss.; G. PALMIERI, op. cit., p. 906. A.
BLANDINI, op. cit., p. 145; G. MARASÀ, Maggioranza e unanimità nelle modificazioni dell’atto
costitutivo della s.r.l., cit., p. 710.
173 Si veda P. REVIGLIONO, op. cit., p. 174 ss., il quale segnala “la mancanza della eadem ratio”,
affermando che “non è possibile, in alcun modo (…) equiparare integralmente l’introduzione dei diritti
alla loro modificazione”. L’Autore si pone, inoltre, il problema del rapporto che intercorre tra la nozione
chi175 suggerisce - in tale ipotesi e salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo – la necessità del voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale, ai sensi dell’art. 2479-bis, comma 3, c.c.
Ancora, un problema che può venire in considerazione riguarda la situazione in cui sia disposta la clausola di maggioranza per la modifica dei diritti particolari, laddove è stato sostenuto176 che, sia corretto accordare il medesimo regime all’eventuale introduzione ex novo di tali prerogative, poiché tale tesi non è da tutti condivisa. Infatti, è stato assunto177 che tale situazione darebbe luogo ad un concreto deferimento alla maggioranza dei soci circa gli elementi essenziali del diritto, quali il contenuto, fisionomia soggetto titolare. Rilevando che tale rimessione risulterebbe “incompatibile con le esigenze di tutela del socio”. Occorre precisare178 che nel caso di clausola di maggioranza, qualora questa sia circoscritta espressamente alle modifiche di un determinato diritto particolare, ad esempio un privilegio patrimoniale, non sarebbe applicabile nel caso, ad esempio, di introduzione di un diritto di nomina degli amministratori.
Il caso di successiva introduzione di una clausola statutaria per la modificazione dei diritti particolari a maggioranza, nel silenzio dell’atto costitutivo, induce a ritenere applicabile la regola del consenso unanime179.
dei diritti particolari, “nel senso che il loro contenuto e/o la loro struttura vengono a divergere in modo
significativo rispetto a quelli originari”, tale decisione “non può più essere considerata come una mera «modificazione», ma come una vera e propria costituzione di un «nuovo» diritto”. Evidenziando dunque
che tale ipotesi dovrebbe essere ricondotta nell’ambito dell’«introduzione» ex novo, e pertanto assoggettata al relativo regime. L’Autore riporta l’esempio di un diritto di veto attribuito, dapprima, alle sole modificazioni dell’atto costitutivo, che in seguito venga esteso a tutte le operazioni gestorie, assegnando, in tal modo, al socio, il controllo su tutta l’attività amministrativa della società. Pertanto, l’alterazione del contenuto del diritto particolare subisce una alterazione sostanziale, e non una mera «modificazione».
174 G. PALMIERI, op. cit., p. 906, relativamente al diritto di recesso assimila l’introduzione di una
partecipazione fornita di diritti particolari, così come una loro rilevante variazione, ad una «rilevante
modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell’art. 2468, comma 4», a cui fa riferimento l’art.
2473, comma 1, c.c.
175 Così L. ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni profili, cit., p. 301. 176 In argomento R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 301.
177 Nel senso dell’inderogabilità del consenso unanime per l’introduzione dei diritti particolari si è
espresso P. REVIGLIONO, op. cit., p. 177.
178 Sul punto R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 301; G. MARASÀ, Maggioranza e unanimità nelle modificazioni dell’atto costitutivo della s.r.l., cit., p. 712, A. BLANDINI, op. cit., p. 149
NOTA 9, e 157 nota 23
179 A favore R. SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, cit., p. 301; Trib. Trento 22 dicembre 2004,
cit., con il consenso pressoché unanime della dottrina, ad eccezione di M. MALTONI, La partecipazione
sociale, cit., p. 161, il quale ritiene, erroneamente, che la tutela del socio durante societate sarebbe
Come già detto, l’opinione prevalente ritiene che il riferimento alla modifica debba interpretarsi estensivamente, in modo da comprendere anche la loro introduzione e la successiva soppressione. Il caso di soppressione rappresenta il
“limite estremo della loro modifica, in senso peggiorativo per il soggetto titolare dei medesimi”180. Diversamente si creerebbe una disparità di trattamento
difficilmente giustificabile181, si avrebbe una disuguaglianza tra situazioni uguali. Tuttavia il punto non è pacifico, secondo alcuni nella modifica e soppressione i soci conoscono in anticipo i loro diritti, pertanto “ogni socio conosce, per così
dire, il rischio che corre e le conseguenze giuridiche che ne derivano” 182. La
modifica e la revoca a maggioranza non esporrebbe i soci a rischi ignoti, in quanto i soci sono a conoscenza dei diritti particolari “originari”. Al contrario, nel caso di introduzione ex novo i soci di minoranza non conoscerebbero il contenuto di tali diritti fino al momento della loro attribuzione e con probabilità determinerebbe, “un’eccessiva «abdicazione» ai propri diritti da parte di
ciascun socio”183, data la notevole elasticità della norma. Anche tale opinione non è da tutti condivisa, poiché non si vede quale sia il rischio ulteriore e differente che avrebbe il socio in questa situazione rispetto alle altre. Tuttavia, è evidente che l’ipotesi di introduzione incide anche sui diritti e sulla posizione giuridica ed economica degli altri soci e della società.
Nella s.p.a. le azioni con prestazioni accessorie, regolate dall’art. 2345 c.c., prevedono l’introduzione in sede di stipula dell’atto costitutivo e quindi ad unanimità e la modifica degli obblighi previsti non può avvenire senza il
180 In questi termini A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 95. In senso conforme P. REVIGLIONO, op. cit., p. 168, il quale precisa che “non si comprenderebbe per quale ragione un evento maggiormente lesivo di tale posizione (…) dovrebbe essere escluso dal regime di tutela”.
181 Di tale avviso M. CAVANNA, op. cit., p. 103. Della stessa opinione: A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 75 ss.; E. L. NTUK, Maggioranze per la modifica dei diritti particolari dei soci di s.r.l., in
nota a Trib. Trento 22 dicembre 2004, in Società, 2005, p. 1157 ss.; A. BLANDINI, op. cit., p. 146, il quale ritiene che in caso contrario si equiparerebbe l’introduzione del diritto particolare «esplicito» alla modificazione «implicita» di questo diritto, apprezzata anche dall’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., con l’esclusione, nel primo caso, del diritto di recesso. Contra ABETE, I diritti particolari attribuibili ai soci
di s.r.l.: taluni profili, cit., che propone di applicare all’introduzione e alla soppressione dei particolari
diritti la regola di maggioranza e la problematica generalizzazione del correttivo del recesso. Si veda anche A. DACCÒ. «Diritti particolari» e recesso dalla s.r.l., cit., p. 117 ss.
182 Di tale avviso A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 96, 183 Così A. SANTUS – G. DE MARCHI, op. cit., p. 96.
consenso di tutti i soci184, se non previsto diversamente185. Parte della dottrina – non da tutti condivisa186 - ha ritenuto che tale norma vada intesa nel senso di riferire il consenso ai soli «soci obbligati», la ragione è da rinvenirsi sul presupposto che il legislatore «ha probabilmente preso le mosse (dal
presupposto) che l’obbligo delle prestazioni accessorie gravi normalmente su tutti i soci», e nel caso in cui questo non si verifichi, la manifestazione della
volontà si limiterebbe solo a coloro che sono effettivamente soggetti al vincolo187.
2.3.1 (segue) Il regime opzionale e il diritto di recesso.
La disciplina legale può essere derogata dall’atto costitutivo, anche in un momento successivo alla costituzione della società, con l’introduzione della regola della maggioranza188.
Quello che dobbiamo chiederci è se in tale maggioranza sia necessario il consenso dei soggetti a cui competono tali diritti. È stato autorevolmente segnalato, che il legislatore, pare dimenticarsi dell’esistenza di un principio
184 Mentre nel caso dell’art. 2468, comma 4, c.c., «possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci».
185 A. BLANDINI, op. cit., p. 160, sottolinea che “già da tempo si ritiene che l’atto costitutivo possa prevederne una variazione a maggioranza senza il consenso del socio «obbligato»”, e citando A.
BARTALENA, Le prestazioni accessorie, p. 844, evidenzia come la clausola dell’atto costitutivo
“andrebbe «intesa come rinunzia preventiva del socio onerato ad interloquire in proposito o meglio a condizionare, con il proprio consenso, l’efficacia della delibera»” benché sia discussa la validità delle
rinunce preventive.