La somministrazione di lavoro é stata per la prima volta oggetto di attenzione da parte dell’Unione Europea nel 2008, poiché fino a questo momento si riteneva che tale disciplina fosse di competenza esclusiva dei legislatori nazionali. Pian piano anche il legislatore comunitario ha assunto la consapevolezza del ruolo svolto dalle agenzie interinali ai fini della promozione occupazionale, creando di fatto una spinta verso la liberalizzazione del loro utilizzo.84
Nel 2008 il Parlamento europeo e il Consiglio dei ministri emanano la Direttiva 2008/104/CE che disciplina le misure per tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori con rapporto di lavoro in sommonistrazione. Il percorso che ha portato a tale direttiva é stato tumultuoso e lungo soprattutto a causa delle profonde differenze presenti nei diversi ordinamenti degli Stati Membri. Un ruolo molto importante é da attibuire al Trattato di Lisbona che ha cercato di adeguare l’apparato normativo europeo alle nuove esigenze del mercato e delle imprese, combinando flessibilità e sicurezza attraverso le nuove forme di organizzazione del lavoro. Sulla stessa scia si colloca quindi la
83 Lamberti M. e Mercurio R., La Somministrazione di Lavoro: Normativa. Organizzazioni e profili di tutela, G. Giappichelli editore, Torino 2014
84 Mutarelli M., Il lavoro tramite agenzia: modelli di disciplina in Europa, pubblicato nella rivista di Diritti lavori mercati, 2007
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Direttiva in esame che ha cercato di offrire un quadro comune per tutti gli Stati membri per la tutela dei lavoratori assunti in somministrazione.
2.2.1 Il principio della parita’ di trattamento
Data l’ampia differenza delle discipline nazionali in tema di regolazione dell’interposizione e delle conseguenze giuridiche relative alla sua illegittima realizzazione, l’Unione Europea é intervenuta per definire un quadro normativo trasparente, non discriminatorio e proporzionato che per tutelare i lavoratori assunti tramite agenzia.
Trova applicazione, quindi, il principio della partità di trattamento, nelle sue varie declinazioni, per assicurare un livello di protezione ai lavoratori interinali identico a quello garantito ai lavoratori assunti direttamente dall’utilizzatore, in termini di orario di lavoro, ore di lavoro straordinario, pause, periodi di riposo, lavoro notturno, ferie, permessi e retribuzioni. (art. 5 Direttiva 2008/104/CE). Tale principio però non irrompe direttamente negli ordinamenti dei Paese membri, in quanto, nella maggior parte dei casi, essi già garantiscono ai lavoratori in somministrazione lo stesso trattamento economico e normativo di cui godono i lavoratori assunti direttamente da un’azienda.
Da attuazione a tale principio l’art. 4 della Direttiva 200/104/CE, secondo il quale tutte le restrizioni e i divieti devono essere “giustificati soltanto da ragioni d’interesse
generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro e la prevenzione degli abusi”.
2.2.2 Il sistema sanzionatorio
La direttiva in esame impone agli Stati Membri di prevedere “misure idonee in
caso di inosservanza delle presente direttiva da parte delle agenzie interinali o imprese utilizzatrici”.
Devono, in particolare, essere previste:
“procedure amministrative o giudiziare appropriate per assicurare il rispetto degli
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proporzionate e dissuasive” e il loro regime deve essere “determinato da ciascuno
Stato Membro”85
L’articolo 10 della Direttiva lascia ampio spazio ai Paesi Membri sul regime da adottare poiché tiene conto delle numerose differenze presenti tra gli stessi rispetto al tipo di conseguenze a cui vanno incontro i soggetti che pongono in essere rapporti di lavoro illegittimi. Per esempio, l’Italia, la Grecia e l’Irlanda prevedono in questo caso la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’utilizzatore, mentre nel Lussemburgo, lo stesso caso comporta la costituzione di un contratto di lavoro a tempo indeterminato direttamente con l’agenzia.86
Ciò nonostante, la discrezionalità degli Stati non é assoluta poiché la stessa struttura triangolare del rapporto di lavoro impone che il peso dell’intervento debba essere inflitto in maniera ragionevole tra i soggetti e non gravare solo su uno di essi, e comunque rispetto alla solidità economica dei soggetti e al grado di consapevolezza nella realizzazione dell’illecito.
2.2.3 Il recepimento della direttiva 2008/104/ce nell’ordinamento interno
Il 2 marzo 2012 il Consiglio dei ministri ha approvato in via definitiva il D.Lgs. n.24 con cui da attuazione alla Direttiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo in materia di somministrazione della manodopera.
Il decreto in questione traduce i principi definiti dalla direttiva europea all’interno di quattro gruppi di norme: una prima riguardante i concetti di base che regolano la somminisrtrazione di lavoro, una parte che rafforza la tutela dei lavoratori in somministrazione, una terza parte che modifica il regime sanzionatorio e un’ultima che mira a rimuovere le condizioni che ostacolano il ricorso al lavoro somministrato.
85art. 10 della Direttiva 2008/104/CE.
86 Lamberti M. e Mercurio R., La Somministrazione di Lavoro: Normativa. Organizzazioni e profili di tutela, G. Giappichelli editore, Torino 2014
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Per quanto concerne la prima parte, il D.Lgs. n. 24/2012 mira a chiarire il concetto di “missione” definita come “il periodo durante il quale, nell’ambito del contratto di
somministrazione di lavoro, il lavoratore dipendente da un’agenzia di somministrazione ed é messo a disposizione dell’utilizzatore”.
Questa definizione chiarisce quanto già affermato con la Legge Biagi che, a differenza di quanto previsto dal Pacchetto Treu, elimina la necessaria sincronizzazione tra il contratto commerciale di sommiistrazione e il contratto di lavoro subordinato con il lavoratore. Il rapporto di lavoro in somministrazione, infatti, non si esaurisce necessariamente nei periodi in cui si svolge la missione ma ricomprende anche il periodo in cui il lavoratore non é in forza e resta a disposizione dell’agenzia in attesa di una nuova collocazione.
Un secondo gruppo di norme riguarda l’attuazione dei principi comunitari sulla tutela dei lavoratori. In realtà il legilatore italiano si é limitato a riprendere quanto già previsto all’interno del nostro ordinamento, poiché era già perfettamente in linea con le indicazioni contenute all’interno della direttiva europea.
Rilevante è l’art. 2 comma 2 del D.Lgs. n. 24/1992 che introduce il concetto di “condizioni di base di lavoro e d’occupazione” da riconoscere al lavoratore somministrato in termini di orario di lavoro, retribuzione, protezione delle donne in gravidanza e in materia di non discriminazione.
Secondo quanto ribadito da Silvia Verde, dottoressa di ricerca in diritto dell’economia nell’Università di Napoli “Federico II”, l’unica vera novità é quella contenuta nell’art. 7, comma1, lettera b, che riconosce ai lavoratori somministrati il diritto di essere informati dall’utilizzatore dei posti vacanti presso quest’ultimo, affinché tutti possano aspirare, al pari dei dipendenti assunti direttamente, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato. L’avviso può essere esposto presso la stessa agenzia, presso l’azienda utilizzatrice o dove il lavoratore presta la sua opera, ma ciò non implica alcun diritto di precedenza poiché l’azienda può comunque continuare ad esercitare la propria discrezionalità nella scelta delle persone da assumere.
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L’art. 3 del D.Lgs. 24/2012 interviene, invece, a modificare la disciplina del regime sanzionatorio, così come previsto all’interno della Direttiva comunitaria. Innanzitutto, l’art. 18 del decreto chiarisce che la violazione delle disposizioni sulla parità di trattamento é punita con una sansione amministrativa pecuniaria di importo variabile tra i 250 euro a 1250 euro e con l’arresto fino ad un anno nel caso di corresponsione di compensi da parte del lavoratore in cambio di un’assunzione presso un’ azienda utilizzatrice. In aggiunta alla sanzione penale é prevista anche la cancellazione dall’albo.87
In relazione all’ultimo gruppo di norme, il nuovo decreto attuativo della direttiva comunitaria, contiene una importante novità che supera uno dei tabù che fino a quel momento avevano caratterizzato la disciplina dei contratti di somministrazione. Si tratta della cosiddetta acausale del contratto e cioè dell’obbligo, per chiunque utilizzasse un lavoratore in regime di somministrazione, di indicare le ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo che rendono necessario il ricorso a questa forma di contratto88.
Il decreto in questione, ripreso poi anche dalla successiva Legge 92/2012 (Legge Fornero), consente di evitare questo obbligo nel caso di:
lavoratori che percepiscono ammortizzatori sociali da almeno sei mesi
lavoratori che rientrano nella categoria degli “svantaggiati” o “molto svantaggiati”e quindi: giovani che hanno meno di 25 anni; giovani che hanno terminato il loro ciclo formativo da due anni e non hanno avuto alcun impiego regolare; adulti soli o con più figli a carico; persone senza titolo di studi secondario o equivalente; donne di qualunque età che vivono in aree dove la disoccupazione femminile raggiunge soglie rilevanti; tossicodipendenti; disoccupati di lungo periodo; minori in difficoltà familiari, invalidi fisici o psichici ecc.
87 Ferrario S., Le misure di prevenzione agli abusi, Utet, Torino, 2010.
88 Lamberti M. e Mercurio R., La Somministrazione di Lavoro: Normativa. Organizzazioni e profili di tutela, G. Giappichelli editore, Torino 2014
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Attraverso questa misura, il legislatore ha cercato di rendere più conveniente ed attraente il ricorso alla agenzie di somministrazione al fine di ri-collocare tali categorie e quindi promuovere lo svolgimento da parte delle agenzie dello sviluppo delle politiche attive del lavoro.
E’ rimessa, inoltre, alle pari sociali la possibilità di definire, all’interno della contrattazione collettiva di qualsiasi livello, nazionale, territoriale o aziendale, altri casi in cui non é prevista la necessità di indicare la casualità per il ricorso alla somministrazione. L’unico requisito richiesto é però che tali accordi vengano firmati dalla organizzaioni sindacali dei lavoratori e dal datore di lavoro.