La distinzione binaria del servizio pubblico francese alla luce dell’ordinamento europeo.

L’indagine sul tema dei servizi pubblici non può non tener in considerazione l’ordinamento europeo.

Da questo punto di vista può essere utile domandarsi se tali classificazioni dell’unitaria nozione di servizio pubblico in Francia corrispondono a quelle conosciute nell’ordinamento europeo e quali siano gli influssi dell’impostazione europea su tale nozione.

A tal fine occorre premettere che l’ordinamento europeo si è per lungo tempo disinteressato ai servizi pubblici perché l’Unione europea era stata creata allo scopo di eliminare gli ostacoli alla libera circolazione delle merci e unificare il mercato e la competenza in materia di servizi pubblici era riservata agli Stati69.

Nel tempo però tale nozione ha iniziato a penetrare nell’ordinamento europeo attraverso il riferimento agli “obblighi di servizio pubblico”, e

68 _{Da questo punto di vista evidente è l’analogia con l’impostazione seguita nell’ordinamento}

europeo. Per approfondimenti v. par. 2.3.

69 _{Si veda sul tema il contributo di G. Marcou, Il servizio pubblico di fronte al diritto}

alle locuzioni “servizio di interesse generale”(c.d. SIEG) e “servizio di interesse economico generale” (c.d. SIG)70.

Tuttavia si tratta di una nozione71 diversa come segnalato già dalla stessa terminologia utilizzata dal diritto europeo che, quando si riferisce ai già citati “obblighi di servizio pubblico”, sembra rinviare a un concetto meno ampio rispetto a quello di servizio pubblico e quando utilizza la formula “servizi di interesse generale” o “servizi di interesse economico genera le” elimina del tutto la parola “pubblico.”72

In particolare l’importanza del carattere economico per la stessa identificazione dei servizi di interesse economico generale sembrerebbe condurre a una assimilazione tra SIEG e SPIC.

A tale conclusione sembrerebbe potersi giungere in considerazione del fatto che entrambe le categorie di servizi si caratterizzano per il carattere economico dell’attività e in ragione dello scopo cui mirano ossia il soddisfacimento dell’interesse pubblico (definito “generale” a livello europeo)73.

70 _{Nonostante non sia utilizzata la locuzione “servizio pubblico” l’importanza}

progressivamente riconosciuta in seno all’Unione Europea a tali “servizi” è fuor di dubbio. E, infatti, l’art. 34 della Carta europea dei diritti fondamentali fa dell’accesso al servizio di interesse economico generale un elemento importante di promozione della coesione sociale e territoriale; una disposizione di analogo tenore è contenuta all’art. 14 del TFUE che sottolinea l’impegno dello stato e dell’Unione affinché tali servizi “funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti”. Inoltre occorre menzionare anche l’art. 106 TFUE il cui secondo comma prevede la possibilità di una deroga alle regole di concorrenza nel caso in cui la loro applicazione sia di ostacolo all’adempimento della specifica missione del servizio.

71 _{Per ulteriori approfondimenti sulla nozione europea di servizio pubblico ivi cap. 3.} 72 _{Cfr. G. Marcou, Il servizio pubblico di fronte al diritto comunitario, op. cit.}

73 _{L’utilizzo a livello europeo della formula “interesse generale” in luogo di “interesse}

pubblico” si spiega in ragione dell’importanza della funzione svolta dagli enti erogatori del servizio e non dalla loro qualità pubblica o privata.

Tuttavia l’ordinamento europeo, avendo dato prevalenza al mercato, ha adottato una nozione lata di attività economica che poggia non sul carattere commerciale del servizio, cioè sul regime in cui l’attività è svolta, ma sulla natura economica o meno della stessa.

In particolare secondo la giurisprudenza europea, ai sensi della legislazione in materia di concorrenza, deve essere considerata attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato da parte di qualsiasi impresa a prescindere dallo status giuridico di detta entità, dallo scopo lucrativo e dalle modalità di finanziamento74.

In altre occasioni poi la Corte di Giustizia ha fatto riferimento al più rigoroso parametro del “mercato anche solo potenziale” che consente di escludere dal concetto di impresa solo quelle attività che partecipano alle prerogative dello Stato75.

Tale ampia nozione di attività economica ha permesso l’estensione dell’ambito di applicazione delle regole di concorrenza 76 e ha parallelamente eroso l’area delle attività non economiche.

74 _{Cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza 12 settembre 2000, resa nei procedimenti riuniti da C-}

180/98 a C-184/98, Pavlov, in: Foro It., 2002, IV, p. 244 .

75 _{Cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza 23 aprile 1991, C-41/90, Hofner e Elser, annotata da}

annotata da C. Bolze in: Revue Trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 1991, n. 3, p. 524 ss.

Si vedano, inoltre, le sentenze della Corte di Giustizia UE dell’ 11 dicembre 1997, C-55/96, Job Centre e del 5 marzo 2009, C-350/07, Kattner.

76 _{Anche se la giurisprudenza europea ha col tempo mitigato questo approccio riconoscendo}

sempre più spesso la possibilità di derogare alle regole di concorrenza.

Cfr. Corte di Giustizia, 19 maggio 1993, c.-320/91, Corbeau in: Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1994, p. 159

Da quanto appena esposto si comprende la distanza rispetto all’orientamento espresso in seno al Conseil d’État che sembra, invece, adottare una nozione di attività economica dai confini più limitati. Infatti proprio il Conseil d’État ha elaborato la presunzione della natura amministrativa dei servizi pubblici forniti dall’amministrazione, mentre la Corte di Giustizia, richiamando il parametro del “mercato anche solo potenziale”, sembra al contrario porre una presunzione di economicità dello stesso.

É vero che si tratta di una presunzione non assoluta ma, come già rilevato77, occorre la presenza cumulativa di tre condizioni per farla cadere.

La diversità di impostazione emerge anche dal fatto che, se nella maggior parte dei casi le due nozioni di SIEG e SPIC coincidono, esistono tuttavia alcuni servizi che a livello europeo sono considerati SIEG mentre nell’ordinamento francese sono SPA78.

Tali differenze inducono a ritenere che non sia possibile risolvere il problema in ordine alla ricerca di criteri di distinzione più precisi tra SPA e SPIC semplicemente allineando, come pure prospettato da alcuni autori in dottrina, le categorie francesi su quelle europee79.

77 _{Cfr. par. 2.2.}

78 _{Si tratta, ad esempio, dei servizi di gestione delle autostrade, dei campings, costruzione e}

manutenzione delle strade, degli alloggi sociali.

79 _{Si esprime favorevolmente all’allineamento degli SPIC sui SIEG: A.S. Mescheriakoff,}

SPIC locaux et droit communautaire, in: J.B. Auby, S. Bracconier (a cura di), Services Publics industriels et commerciaux: questions actuelles, Paris, 2003, p. 15 ss.

Sull’argomento vedasi inoltre: D. Truchet, Renoncer à l‟expression “service public”in: AJDA, 2008, n. 11, p. 553 ss.

Nel senso di mantenere la specificità della nozione servizio pubblico cfr. G. Marcou,

L’orientamento del Conseil d’État, pur non conducendo in ordine allo stesso servizio a medesimi risultati classificatori 80 , lungi dal rappresentare un profilo di criticità si spiega in ragione dell’attenzione allo specifico regime cui risulta sottoposto un dato servizio.

80 _{Ad esempio il servizio di raccolta di rifiuti domestici o il servizio di trasporto a mezzo di}

traghetto costituiscono degli SPA quando sono finanziati tramite imposizione tributaria, mentre sono qualificati SPIC quando il loro finanziamento dipenda dal canone pagato dall’utente