L’evoluzione della nozione di servizio pubblico in Francia All’origine concepita come categoria identificativa di una corrente

dottrinale pubblicistica, la nozione di servizio pubblico in Francia è stata oggetto di un movimento ascendente che l’ha condotta a divenire punto nodale della teoria dello Stato47.

Si tratta invero di una nozione che ha trovato i suoi natali nella giurisprudenza di fine Ottocento.

Risale, infatti, al famoso arrêt “Blanco” del Tribunal des Conflits del 187348 l’affermazione del principio in base al quale l’attività dei servizi pubblici dovesse essere sottomessa a regole diverse da quelle del codice civile, e che non dovesse di conseguenza sottostare alla competenza

47 _{La concezione francese di servizio pubblico si caratterizza per essere fortemente}

ideologica. In particolare secondo tale visione “le service public n‟est pas seulement une

activité prestationnelle correspondant à de nouvelles missions de l‟État, par laquelle il s‟efforce de répondre aux demandes sociales et au besoin de solidarité agissante, elle-même ciment de cohésion de la collectivité; il est devenu un mythe, un symbole, une idéologie au sens fort, c‟est-à-dire un ensemble de représentations, de discours, de concepts et d‟images qui informent et justifient les comportements et les pratiques du gouvernants et de citoyens”.

Cfr. F. Moderne, G. Marcou, L‟idée de service public dans le droit des États de l‟Union

Européenne, Paris, 2001, p. 18 ss.

48 _{Tribunal des Conflits, 8 febbraio 1873 n. 000012, in: Recueil Lebon, 1873, 1 suppl, p. 61.}

Si rinvia, per un commento della citata decisione a: M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Devolvé, B. Genevois, Les grands arrêt de la jurisprudence administrative, XX ed., Paris, 2015, p. 1 ss.

In tale pronuncia il Tribunale dei Conflitti aveva riconosciuto la competenza del giudice amministrativo per la riparazione del danno causato a un minore per il funzionamento di una fabbrica di produzione dei tabacchi dello Stato fondandosi proprio sulla nozione di servizio pubblico.

delle Corti ordinarie di giustizia, ma a quella del giudice amministrativo49.

In seguito a tale pronuncia, seguita da altre che ne perfezionarono la portata 50 , la giurisprudenza poté allargare il campo del diritto

49 _{Tuttavia, con tale decisione, il Tribunale dei conflitti non aveva eretto la nozione di servizio}

pubblico come criterio generale di competenza del giudice amministrativo. Aveva invece inteso riconoscere la competenza del Conseil d’État in ordine alle azioni di riparazione proposte contro lo Stato, senza peraltro estenderla a quelle avanzate contro gli enti locali.

50 _{Il superamento del criterio della distinzione tra atti d’autorità e atti di gestione (che poggia}

sulla distinzione tra État-puissance/État personne) per fondare la giurisdizione rispettivamente del giudice amministrativo e di quello ordinario, è avvenuto gradualmente. Infatti nell’arrêt Blanco il Tribunals de Conflits non aveva ancora abbandonato il criterio dell’atto d’autorità per riconoscere la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che i servizi pubblici appartenessero alla giurisdizione del giudice amministrativo in quanto espressione dell’Êtat puissance.

Ci si distacca, invece, dal citato criterio nell’arrêt Terrier del 1903 ove, nelle celebri conclusioni del commissario di governo Romieu, la giurisdizione del giudice amministrativo viene fondata la sulla circostanza che i servizi pubblici fossero degli “affaires administratives. (Cfr. Conseil d’État, 6 février 1903 n. 07496, in: Recueil Lebon, 1903, p. 94? Per un commento alla decisione da ultimo citata Conseil d’État, 6 febbraio 1903, in: M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Devolvé, B. Genevois, Les grands arrêt de la jurisprudence

administrative, XX ed., Paris, 2015, p. 65 ss).

Tale innovazione era stata resa possibile grazie all’accettazione da parte dei giuristi francesi dell’idea di personalità morale di diritto pubblico che unifica le due dimensioni di Stato (État

puissance - État personne).

In particolare, mentre l’idea di servizio o di prestazione rinviava a quella di commercio giuridico che solo l’État-personne poteva realizzare e che fondava la competenza del juge

judiciaire, la nozione di persona morale di diritto pubblico ha indotto a riconoscere che

ciascun atto dello Stato fa sorgere, in quanto potere pubblico e detentore di un patrimonio, diritti e obbligazioni.

Divenne, perciò, inutile rifarsi all’idea di puissance publique per fondare la competenza del giudice amministrativo.

Le conclusioni di tale arrêt erano in realtà già state preparate dalla tesi sostenuta qualche anno prima da M. Hauriou.

In particolare tale autore in un suo saggio (M. Hauriou, La gestion administrative. Étude

théorique de droit administratif, Paris, 1898) si rifiutò di ridurre il diritto amministrativo ai

soli atti unilaterali espressione di potere pubblico (i c.d. actes d‟autorité sanzionati attraverso il ricorso per eccesso di potere) e propose di erigere l’esecuzione del servizio pubblico come criterio extra-legale di competenza del giudice amministrativo in pieno contenzioso.

Tale criterio del resto appariva a lui accettabile sulla base della considerazione per cui la creazione di un servizio pubblico è pur sempre il risultato dell’esercizio di potestà pubbliche. Cfr. sul punto: P. Gonod, F. Melleray, P. Yolka, Traité de droit administratif, Tomo 2, Paris, 2011, p. 46 ss.

amministrativo e la competenza della giurisdizione amministrativa proprio facendo riferimento al servizio pubblico51.

Si comprende, quindi, come tale nozione sia stata almeno inizialmente concepita allo scopo eminentemente pratico di conferire al giovane Conseil d’État una competenza generale in materia di contenzioso di piena giurisdizione.

Successivamente una corrente dottrinale, condotta da Leon Duguit52, nota come Ecole du service public, cercò di costruire una teoria completa del servizio pubblico concepito quale criterio unico del diritto amministrativo e pilastro dello stesso sistema amministrativo.

L’attività dell’amministrazione aveva, infatti, il fine di dare attuazione ai servizi pubblici sotto la tutela del giudice amministrativo.

Insomma, secondo tale concezione i servizi pubblici costituivano sia l’ambito che il confine della competenza e dei compiti dello Stato e le stesse funzioni giuridiche statali non erano altro che delle modalità di attuazione dei servizi pubblici53.

51 _{G. Marcou, I servizi pubblici tra regolazione e liberalizzazione: l‟esperienza francese,}

inglese e tedesca, Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1, p. 125 ss.

52 _{L. Duguit, Etudes de droit public, L‟État, les gouvernants et les agents, vol. 2, Paris, 1903.}

Si veda anche L. Diguit, Études de droit public, le droit objective et la loi positive, vol. 1, Paris, 1901.

53 _{Cfr. G. Marcou, I servizi pubblici tra regolazione e liberalizzazione: l‟esperienza francese,}

inglese e tedesca, op. cit.

L’autore sottolinea come il successo di questa dottrina vada considerata nell’ambito del contesto politico dell’inizio della terza repubblica. Infatti, a ben vedere, il pensiero politico e costituzionale di Leon Duguit sintetizza le idee più diffuse tra i repubblicani. Duguit contestava che lo Stato fosse una persona giuridica distinta dalla nazione e sosteneva che lo stesso esistesse solo come un complesso di servizi pubblici.

Tuttavia come ben evidenziato nel contributo citato “benché Duguit criticasse la sovranità

questa teoria si può considerare anche come una trascrizione, nella sfera amministrativa dello Stato, della teoria rivoluzionaria della legge come espressione della volontà generale: nei servizi pubblici si riflette la funzione dell‟amministrazione pubblica come espressione dell‟interesse generale della società e questa funzione si legittima soltanto nella teoria della legge. Tale collegamento tra la teoria della legge, come manifestazione della sovranità

Si tratta, quindi, di una nozione che, rispetto alla sua connotazione iniziale54, ha progressivamente subito una trasformazione oltrepassando l’ambito del diritto amministrativo per sfociare in quello politico, fino a divenire simbolo dell’identità nazionale e di coesione sociale.

Tuttavia la corrispondenza perfetta tra servizio pubblico, regime di diritto amministrativo e competenza del giudice amministrativo non è mai esistita e la stessa nozione di servizio pubblico ha conosciuto numerose crisi che però non hanno scalfito la sua importanza nell’ambito del diritto pubblico francese55.

Comunque nel tempo il servizio pubblico ha perso almeno in parte la sua funzione fondatrice del diritto amministrativo.

Ciò è testimoniato dal fatto che, all’allargamento degli scopi e degli interventi dello Stato, non è seguito un ampliamento del campo del diritto amministrativo poiché anzi un numero sempre maggiore di servizi pubblici iniziò a essere gestito secondo un regime di diritto privato56.

nazionale, e la teoria del servizio pubblico permette di capire perché il diritto amministrativo si è sviluppato dapprima come un diritto al servizio dell‟interesse generale, e, secondo la filosofia politica implicita in questo, la subordinazione alla legge pareva la migliore tutela per la cittadinanza”.

54 _{Concepita quale espressione privilegiata della “puissance publique étatique”.}

Cfr. G. Bigot, Les mythes fondateurs du droit administratif, RFDA, 2000, n. 3, p. 527, citato in: F. Moderne, G. Marcou, L‟idée de service public dans le droit des États de l‟Union

Européenne, op. cit., p. 22 ss.

55 _{Una prima crisi si può già rinvenire nel pensiero di Gaston Jeze che, pur concependo il}

servizio pubblico quale pietra angolare del diritto amministrativo, abbandonò la concezione oggettiva di Duguit.

In particolare l’autore ritenne che il servizio pubblico dipenda da ciò che il potere politico decida di prendere in carico per soddisfare un bisogno di interesse generale.

56 _{E invero la giurisprudenza del Conseil d’État già all’indomani dell’arrêt Terrier aveva}

affermato che non tutto quello che si rapporta al servizio pubblico ricade nell’ambito del diritto amministrativo e che il diritto privato è anche talvolta il diritto dei servizi pubblici. Sviluppando questo ragionamento nell’arrêt Société commerciale de l’Ouest africain il