Le società miste a operazione unica.

Ulteriore strumento introdotto recentemente dal legislatore117 per la gestione dei servizi pubblici, le società miste a operazione unica costituiscono secondo parte della dottrina una versione francese del modello di partenariato pubblico - privato istituzionalizzato (c.d. PPPI). Come emerge dai rapporti parlamentari che hanno preceduto la promulgazione della legge, la volontà dei rappresentanti delle collettività locali era quella, in un contesto di rarefazione delle risorse a loro disposizione, di poter contare su forme di gestione del servizio pubblico che consentissero da una parte di mantenerne il controllo e dall’altra di poter beneficiare dell’apporto economico dei privati118.

117 _{Legge 1 Luglio 2014 n. 2014-744 che ha introdotto la disciplina di tali società agli artt. L.}

1541 ss. del Code générale des collectivités territoriales (CGCT).

118 _{Cfr. Rapport J. Mézard (2013-2014) fatto a nome della commissione delle leggi, n. 199, p.}

7 in: http://www.senat.fr/rap/l13-199/l13-1991.pdf.

Si legge infatti “les élus locaux souhaitent une optimisation du fonctionnement des services

publics locaux en réintégrant leur governance tout en cherchant à bénéficier du savoir-faire du secteur privé”.

E’ interessante notare che per rispondere a tali esigenze il legislatore abbia utilizzato il modello delle società miste e non quello della società a intero capitale pubblico introdotta solo qualche anno prima119.

Si trattava, infatti, di porre in essere un nuovo modello di gestione che fosse in grado di rispondere alle critiche mosse ai contratti di partenariato e ai limiti di ricorso alla régie o alle tradizionali forme di

délégations de service public.

Peraltro, neanche il modello - già conosciuto - della società mista rispondeva perfettamente all’intento delle collettività locali che era quello di trovare uno strumento che consentisse loro di concludere contratti mediante trattativa privata con una società mista, sfuggendo, così, alle regole di concorrenza.

Si scontrava, infatti, contro questo desiderio l’orientamento

costantemente affermato dalla giurisprudenza del Conseil

Constitutionnel secondo cui le società miste devono essere trattate come tutte le altre società commerciali poiché le caratteristiche specifiche dello statuto delle prime non legittimerebbero un trattamento differenziato, pena la violazione del principio di uguaglianza120.

Tale orientamento, del resto, non è stato sconfessato nemmeno dalle recenti direttive UE 2014 n. 23, 24121 che, sebbene abbiano indebolito i requisiti per la configurazione dell’in house122 ammettendo - tra l’altro -

la possibilità di una partecipazione privata, tuttavia contengono la

119 _{V. supra}

120 _{Cfr. ex multis, Conseil Constitutionnel, 20 gennaio 1993 n. 92-316 DC.}

121 _{Cfr. art. 17 direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione e art. 12}

direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici.

precisazione che la stessa non può comportare il controllo o l’attribuzione di poteri di veto.

Neanche la prassi della partecipazione delle società miste in corso di costituzione alle procedure concorrenziali bandite dalle collettività locali si rilevava soddisfacente.

Infatti, nonostante l’avallo del Conseil d’État123, tale soluzione palesava il rischio di alterazione della concorrenza in favore della detta società mista che avrebbe potuto godere di una posizione privilegiata rispetto agli altri candidati.

Proprio queste difficoltà avevano accompagnato l’emersione in sede

europea 124 della figura del partenariato pubblico - privato

istituzionalizzato che si caratterizza per l’espletamento di un’unica procedura concorrenziale “a monte” per la scelta del socio privato che rispetti quella relativa all’attribuzione del contratto da concludere con l’entità mista125.

Anche la Corte di Giustizia si è espressa in senso favorevole. Da segnalare in questa sede è la precisazione contenuta nella sentenza

Acoset in cui la Corte Europea precisa che in tal caso la società mista

deve essere specialmente creata al fine della fornitura di un servizio e deve avere un oggetto sociale unico.

123 _{Cfr. Conseil d’État sentenza 6 aprile 2007 n. 284736, Commune d‟Aix en Provence, cit.} 124 _{Cfr. Commissione Europea, Comunicazione interpretativa del 5 febbraio 2008 COM.}

2007/6661.

125 _{Cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 15 ottobre 2009, c-196/08, Acoset}

s.p.a in: AJDA, 2009, n. 35, p. 1922.

Peraltro le nuove direttive, pur non contenendo un espresso riferimento a tale istituto, sembrerebbero non sconfessare la detta impostazione.

L’impostazione seguita dal legislatore francese si pone dunque, nel solco della pregressa elaborazione europea. La disciplina legislativa introdotta nel 2014, infatti, disegna una società mista avente ad oggetto l’esecuzione di un contratto riguardante una sola operazione da scegliere tra quelle previste dallo stesso legislatore126.

Anche in questo caso la selezione dell’operatore economico, azionista della società, avviene a monte, non essendo necessaria una successiva selezione concorrenziale - a valle - per l’attribuzione del contratto127. Peraltro proprio tale meccanismo crea dei problemi di compatibilità con l’ordinamento francese in quanto lo stesso contratto avrebbe come esecutore la società mista e come aggiudicatario il socio privato.

Più nello specifico, la disciplina di tali società sul punto porrebbe dei problemi di compatibilità costituzionale in quanto, come ricordato dal Conseil d’État128, la regola di identità tra candidato che presenta l’offerta e titolare del contratto è espressione dei principi costituzionali di libero accesso, parità di trattamento dei candidati e trasparenza che devono regolare la procedura concorrenziale.

Altra particolarità consiste nella composizione della società; infatti l’art. L. 1541-1 CGCT menziona tra gli azionisti oltre alle collettività

126 _{Cfr. art. 1541-2 Code général des collectivités territoriales (CGCT).}

La società è quindi interamente dedicata al contratto che costituisce oggetto dell’operazione per cui la stessa è stata costituita, non potendo svolgere alcuna attività accessoria distinta da quel contratto. Proprio tale asservimento a una ben determinata operazione spiega il divieto per la società di prendere partecipazioni in altre società commerciali (art. L. 1541-1 CGCT). Sul punto merita di essere segnalato l’allargamento dell’oggetto sociale potendo lo stesso consistere più genericamente nei “contrats de concession ou aux marchés publics” in luogo dell’elencazione degli specifici tipi contrattuali contenuta nella disciplina del 2014.

127 _{La gara è a doppio oggetto riguardando sia l’aggiudicazione del contratto che la selezione}

dell’azionista della società incaricata di eseguire il contratto.

territoriali e i loro raggruppamenti anche gli “operatori economici”. Tale ampio riferimento non esclude, quindi, la possibilità che a partecipare del capitale della società siano altri attori pubblici quali gli

établissement public industriels et commerciaux (c.d. EPIC) o a delle régie dotate di personalità giuridica129.

In parziale rottura con la tradizione delle società miste locali, si pone la disposizione per cui la partecipazione dell’azionista pubblico deve essere compresa tra il 34% e l’85% del capitale della società.

Infatti la tendenza seguita dagli attori pubblici era quella di aumentare la partecipazione pubblica al capitale sociale o creare società pubbliche locali.

Tale inversione legislativa è probabilmente lo specchio di un cambiamento avvenuto a livello nazionale ove, probabilmente per un contesto di diminuzione di risorse a disposizione nel budget, l’intervento dello Stato nell’economia passa attraverso l’acquisizione di partecipazioni minoritarie.

Ciò comunque non implica una rinuncia al mantenimento del controllo pubblico sulla società e, quindi, nell’attività di gestione del servizio pubblico.

In tale ottica vanno, infatti, lette la disposizione che attribuisce seggi nel consiglio di amministrazione o di sorveglianza in misura proporzionale al capitale detenuto e quella che la collettività ha qualità di

129 _{Cfr. G. Eckert, La SEMOP, instrumentum du renoveau de l‟action publique locale?, in:}

AJDA, 2014, n. 34, p. 1941.

In questo caso, osserva l’autore, la società benché sia denominata “mista” comprende in realtà due azionisti pubblici. Tuttavia non potrà seguire il regime delle società pubbliche locali in quanto questa è composta esclusivamente da collettività territoriali o da loro raggruppamenti.

amministratore e i suoi mandatari sono eletti in seno al suo organo deliberante restando in carica per la durata del loro mandato politico130. Quale ulteriore garanzia, almeno formale, di controllo dell’attore politico sulla società, è inoltre previsto che la presidenza del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza sia riservata ai rappresentanti delle collettività territoriali.

In effetti tali disposizioni potrebbero non garantire un controllo effettivo ed efficace su tale entità mista, ciò dipendendo da una volontà forte in tal senso della collettività territoriale131.

Infatti tale modello potrebbe essere utilizzato come un modo di gestione diretta del servizio pubblico attraverso l’utilizzo di di strumenti di diritto privato o potrebbe risolversi in un’entità autonoma e svincolata - nei fatti - dal controllo pubblico. Insomma il legislatore sembra abbia voluto creare uno strumento che lascia alle parti la possibilità di determinare l’assetto sostanziale delle loro relazioni.