Le società ad economia mista locale.

Introdotta con i decreti legge Poincaré del 5 novembre e 26 dicembre 1926100, la disciplina della società ad economia mista locale (c.d. SEML) ha subito diverse modificazioni nel corso degli anni101.

Tali società hanno costituito lo strumento principale utilizzato dalle collettività territoriali nel processo di esternalizzazione dei servizi pubblici che ha iniziato a svilupparsi intorno agli anni Ottanta del secolo scorso.

Si tratta, infatti, di società di diritto privato in cui si realizza però una cooperazione tra capitali pubblici e privati sotto lo stretto controllo dello

100 _{Tali decreti hanno posto i principi generali della disciplina inizialmente limitata ai soli}

comuni. Successivamente per i dipartimenti è intervenuto l'articolo 3 del decreto 20 maggio 1955 n. 55-579 relativo agli interventi delle collettività territoriali in ambito economico, completato dal successivo decreto del 5 ottobre 1957 n. 57-1117. L’apertura alle regioni è intervenuta con la Legge 7 luglio 1983 n. 83-597 che ha codificato l’istituto della società mista locale disciplinandola agli artt. L. 1521-1 ss. del Code Code général des collectivités territoriales (CGCT).

101 _{Legge 13 dicembre 2000 n° 2000-1208 relativa alla solidarietà e alla riqualificazione}

urbana; Legge 15 maggio 2001 n° 2001-420 relativa alle nuove regolazioni economiche; Legge 2 gennaio 2002 n° 2002-1 sulla modernizzazione dello statuto delle SEML insieme all’ ordonnance 18 dicembre 2003 n° 2003-1212 che ha la disciplina contenuta nel code général des collectivités territoriales.

Per effetto di queste modifiche è stato allargato l’ ambito di competenza delle SEML, la trasparenza finanziaria è stata resa più grande e le modalità di partecipazione delle collettività locali sono state rese più chiare e agili.

Stato (nel caso delle società miste nazionali) o delle collettività locali (nel caso delle SEML).

Il controllo delle collettività locali è assicurato, tra l’altro, dall’art. L. 1522-1 CGCT che fissa la soglia di partecipazione pubblica alla società, prevedendo che il potere pubblico detenga più della metà del capitale e dei voti in seno al consiglio di amministrazione102.

A tal proposito è stato, tuttavia, osservato che tale doppia soglia è in alcuni casi troppo bassa e in altri troppo elevata103.

Infatti risulta insufficiente per potere disporre la modifica dello statuto che invece richiede il voto in assemblea generale straordinaria a maggioranza dei due terzi.

Per altro verso la partecipazione pubblica a più della metà del capitale della società non appare necessaria per assicurarne il controllo, poiché lo stesso risultato è raggiungibile attraverso il riconoscimento di poteri di blocco all’azionista pubblico pur in presenza di una partecipazione minoritaria al capitale della società.

Tale scelta si comprende probabilmente con la volontà di realizzare un compromesso tra l’intervento pubblico e i principi del liberalismo economico assicurando alle collettività locali il controllo della società in via potenziale.

102 _{Sulla soglia necessaria affinché una società possa essere considerata mista vi sono stati}

numerosi dibattiti in dottrina.

A tacitare tale dibattito è intervenuto il Conseil d’État che ha optato per la tesi prevalente in dottrina favorevole al criterio della partecipazione pubblica maggioritaria, in modo da permettere all’autorità pubblica di detenere il controllo della società (Cfr. Conseil d’État, 24 novembre 1978, n. 2020, 2150, 2853, 2882, Syndacat national du personnel de l‟énergie

atomique, in AJDA, 1979, n. 3, p. 42 ss).

Pur avendo il legislatore all’art. L 1521-1 dotato la SEML di un oggetto sociale ampio104, la sua costituzione, proprio per la sua natura mista, è soggetta ad alcune limitazioni.

Con specifico riferimento al caso in cui la SEML intervenga su un mercato concorrenziale il Consiglio di Stato francese in un primo tempo, conformemente al suo orientamento tradizionale in ordine all’intervento delle collettività territoriali in ambito economico, ha affermato che, per verificare il rispetto dei principi di libertà di commercio e dell’industria, occorresse accertare la carenza dell’iniziativa privata105

Tuttavia, successivamente, il supremo organo della giustizia amministrativa ha ammesso la costituzione di una SEML anche in assenza della detta carenza purché però l’attività svolta risponda a un interesse generale106.

104 _{L’art. 1521-1 CGCT prevede infatti “les communes, les départements, les régions et leurs}

groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des SEML […] pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général […] En outre, les SEML peuvent réaliser des opérations de conception, réalisation, entretien ou maintenance ainsi que, le cas échéant, de financement d'équipements hospitaliers ou médico- sociaux pour les besoins d'un établissement de santé, d'un établissement de social ou médico-social ou d'un groupement de coopération sanitaire”.

L’oggetto sociale deve, inoltre, rientrare nell’ambito di competenza del soggetto pubblico.

105 _{Cfr. ad es., Conseil d’État, 23 dicembre 1994, n. 97449, Commune de Claveaux-}

d‟Aveyron,, in: AJDA, 1995, n. 4, p. 351.

In questo caso il Consiglio di Stato ha dichiarato illegale la partecipazione di un comune in una società di produzione di prodotti e materiali per la costruzione e la manutenzione delle strade proprio in considerazione della presenza di iniziativa privata nel settore in questione.

106 _{Cfr. Conseil d’État, 5 luglio 2010 n. 308564, Syndacat national des agence de voyage.}

Per un commento alla citata sentenza vedasi: S. Nicinski, Actualité du droit de la concurrence

et de la régulation, in: AJDA, 2011, n. 1, p. 18.

Il supremo organo della giustizia amministrativa ha in questo caso statuito che la presa in carica di attività turistiche da parte della SEML presenti "un intérêt public suffisant

permettant de regarder ces activités comme des activités d'intérêt général au sens de l'article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) et en jugeant que la carence de l'initiative privée sur le marché local des prestations touristiques en cause n'était pas une

Medesima interpretazione estensiva è stata data in ordine al requisito della complementarietà delle differenti attività incluse nell’oggetto sociale dalla SEML .

In particolare il Consiglio di Stato ha precisato che occorre accertare non il loro carattere necessario ma che l’eventuale ulteriore attività costituisca uno sviluppo normale dell’attività svolta in via principale dalla società107.

Tuttavia la natura mista della società ha creato delle difficoltà pratiche e non esclude, peraltro, l’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica per i contratti con i quali la collettività locale affida a una SEML la prestazione dei servizi.

Nel tentativo di superare queste difficoltà108, dopo aver sperimentato nel 2006109 la formula delle sociétés publique locales d’aménagement, sono state disciplinate dal legislatore nel 2010 le società pubbliche locali.

condition nécessaire de la légalité de la décision attaquée devant elle, la cour n'a commis aucune erreur de droit et n'a pas, notamment, méconnu le principe de liberté du commerce et de l‟industrie”.

Come affermato dall’autrice della nota succitata in questo caso sembrerebbe che il Consiglio di Stato abbia usato le espressioni “interesse pubblico” e “interesse generale” come aventi un significato differente, ponendo, quale criterio di distinzione, il non meglio precisato parametro della sufficienza.

107 _{Conseil d’État, 5 luglio 2010, n. 308564, Syndacat national des agence de voyage, cit.} 108 _{Dovute anche all’impossibilità di applicare l’istituto delle prestazioni “in house”.}

109 _{L. 13 luglio 2006 n. 2006-872 ha introdotto tali società disciplinate all’art. L. 327-1 del}